Con l’obiettivo di frenare la pratica elusiva del cosiddetto “commercio di bare fiscali”, l’art. 84, comma 3, del Tuir inibisce, in linea di principio, il riporto a nuovo delle perdite fi­scali pregresse laddove la maggioranza delle azioni o quote della società titolare delle per­dite venga trasferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo, e inoltre ri­sulti modificata, in uno spazio temporale compreso fra il secondo esercizio anteriore al trasferimento e il secondo esercizio successi­vo, l’attività principale effettivamente eserci­tata dalla medesima società nei periodi di formazione delle perdite. L’operatività di tale divieto è in ogni caso e­sclusa se l’impresa che riporta le perdite sod­disfa taluni indici (di carattere contabile ed extra-contabile) ritenuti sintomatici della sua persistente vitalità economica.

1. Premessa

La disciplina delle perdite fiscali in ambito Ires è stata oggetto di rilevanti modifiche ad opera dell’art. 23, comma 9, del D.L. n. 98/2011, con­vertito, con modificazioni, dalla L. n. 111/2011. In particolare, attraverso la riformulazione dei commi 1 e 2 dell’art. 84 del Tuir, è stato elimina­to il previgente vincolo quinquennale alla ripor­tabilità in avanti delle perdite pregresse e, contestualmente, è stato stabilito che le medesime perdite possono essere utilizzate in compensa­zione del reddito dei periodi d’imposta successi­vi nei limiti dell’ottanta per cento del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero im­porto che trova capienza in tale ammontare.[1] Il citato intervento normativo non ha invece ap­portato alcuna modifica alla disposizione, con­tenuta nel successivo comma 3 dello stesso art. 84 del Tuir, che disciplina il trattamento delle perdite fiscali nell’ambito delle riorganizza­zioni aziendali attuate tramite operazioni di­verse da quelle di fusione e scissione societaria (conferimenti, cessioni).

Detta disposizione prende in considerazione il fenomeno dell’uso improprio della compensa­zione intersoggettiva delle perdite fiscali ini­bendo il loro riporto a nuovo quando si verifica­no congiuntamente i seguenti due presuppo­sti:

• la maggioranza delle partecipazioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie della società che ha conseguito le perdite viene tra­sferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo;

• nel periodo compreso fra i due esercizi ante­cedenti e i due esercizi successivi a quello nel corso del quale si verifica il suddetto trasferi­mento, viene modificata l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate.

In effetti, è di tutta evidenza che, in presenza di un cambiamento sia della titolarità del pacchetto di controllo (indice della circolazione della socie­tà), sia dell’attività da quest’ultima esercitata (se­gnale del passaggio delle perdite dall’attività che le ha prodotte a un’altra appartenente ab origine ad altro soggetto), si determina, sotto altra veste giu­ridica, un utilizzo intersoggettivo delle perdi­te fiscali non diverso da quello che avviene nelle operazioni di fusione e scissione, utilizzo che l’or­dinamento tributario non ammette quando la scarsa vitalità economica della società cui le per­dite si riferiscono lascia presumere che la circola­zione delle perdite medesime rappresenta il fine esclusivo dell’operazione di aggregazione azienda­le posta in essere.

In proposito, nella relazione ministeriale di ac­compagnamento al D.Lgs. 8 ottobre 1997, n 358 - che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina in commento - è esplicitato come l’obiettivo della stessa sia quello di impedire un utilizzo patologico dell’istituto del riporto delle perdite fiscali, ciò che si verifica allor­quando l’azionista di una società profittevole acquisisce il controllo di una società carica solo di perdite (cosiddetta “bara fiscale”) per “sposta­re” su di essa attività redditizie, al solo scopo di abbattere gli utili prodotti da quest’ultime con le perdite fiscali pregresse della società decotta.

Peraltro, come vedremo meglio più avanti, il legislatore si è anche preoccupato di prevedere che, pur in presenza di entrambe le condizioni sopra descritte, la preclusione antielusiva del diritto di riporto delle perdite non si applica se la società che le ha conseguite è operativa e vitale, ovvero quando:

• nei due esercizi precedenti a quello di trasfe­rimento delle partecipazioni, ha avuto un numero di lavoratori dipendenti che non è mai sceso sotto le dieci unità;

• nel Conto economico dell’esercizio precedente a quello del predetto trasferimento, ha iscritto un ammontare di ricavi e proventi dell’atti­vità caratteristica, e un ammontare di spese per prestazioni del personale dipendente e relativi oneri sociali, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.[2]

Tanto premesso, occorre evidenziare che, seb­bene richiami nozioni giuridiche ed economiche di immediata percezione, la trascritta norma pone varie questioni di natura interpretativa che saranno esaminate nel seguente contributo.

2. Presupposti applicativi della disciplina antielusiva

2.1. Trasferimento della maggioranza delle partecipazioni

Come accennato in premessa, affinché non sia ri­conosciuto il diritto al riporto in avanti delle per­dite fiscali, è anzitutto necessario che la mag­gioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che ri­porta le perdite venga trasferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo Sulla base di un’interpretazione strettamente let­terale del dato normativo, si potrebbe sostenere che l’ambito di applicazione della presunzione di elusività in rassegna non includa l’ipotesi di tra­sferimento del controllo indiretto della società dotata delle perdite, ossia il caso in cui ad essere trasferita non sia la maggioranza delle azioni o quote di detta società, bensì la partecipazione di maggioranza della sua controllante Tuttavia ragioni di ordine logico-sistematico inducono ad accordare preferenza alla tesi opposta Infatti anche nell’ipotesi testé descritta si può agevol­mente attuare quella circolazione patologica del­le perdite fiscali che la norma intende impedire. [3] La compensazione delle perdite della società controllata con gli utili di aziende redditizie ad essa eventualmente conferite dalla società con­trollante è, invece, pienamente legittima allorché il rapporto partecipativo (di controllo) sia stabi­le, ovvero qualora, nel periodo preso in conside­razione dalla norma, non vi sia stato alcun tra­sferimento del pacchetto di maggioranza della società controllata.

Con riguardo, poi, alle modalità con cui può av­venire 1 acquisizione del controllo della società che riporta le perdite, si ricorda che, secondo quanto precisato dall’Amministrazione finanzia­ria nella circolare 19 dicembre 1997, n. 320/E,[4] fanno scattare l’esclusione della riportabilità del­le perdite sia le ipotesi di trasferimento di un pacchetto di azioni o quote di per sé di control­lo sia quelle in cui l’acquisizione del controllo avvenga a mezzo integrazione di una parte­cipazione già posseduta.

Si evidenzia, inoltre, come la condizione che ci occupa possa realizzarsi non soltanto mediante il trasferimento della proprietà delle azioni o quote della società portatrice delle perdite, ma anche at­traverso altri tipi di negozi giuridici, quali, per e­sempio, il trasferimento o la costituzione del diritto di usufrutto sulle stesse azioni o quote (sempreché, naturalmente, vi sia l’attribuzione al­l’usufruttuario del diritto di voto), il contratto di riporto e* art. 1548 del codice civile, la costitu­zione in pegno delle azioni o quote, se effettuata senza derogare alla disciplina legale del diritto di voto ed infine, la sottoscrizione di Un aumen­to di capitale sociale a seguito della quale il pacchetto di controllo della società che riporta le perdite risulti posseduto da un soggetto diverso ri­spetto a Quello che lo deteneva prima della predet­ta sottoscrizione.

2.2. Cambiamento dell’attività principale

Come sopra rilevato, per escludere il diritto di riporto a nuovo delle perdite, non basta il mero trasferimento del controllo della società, ma oc­corre altresì che, in un periodo sufficientemente contiguo a quello del predetto trasferimento, venga modificata l’attività principale effetti vamente esercitata negli esercizi in cui le perdite sono maturate. Il periodo “sospetto” è rappre­sentato dallo stesso periodo d’imposta in cui si verifica il trasferimento delle partecipazioni, dai due periodi d’imposta precedenti e dai due suc­cessivi. In sostanza, è necessario monitorare un lasso temporale di cinque periodi d’imposta consecutivi.[5]

Si deve peraltro osservare come il comma 3 del citato art. 84 non chiarisca il concetto di modifi­cazione dell’attività principale in fatto esercitata. Nella summenzionata circolare ministeriale n. 320/E del 1997, si afferma che per attività prin­cipale si deve intendere quella che “sulla base di riscontri fattuali, risulti quantitativamente supe­riore, con riferimento ai ricavi, ad altre comun­que svolte dalla società ceduta o trasferita”. Da tale affermazione si ricava che deve considerarsi priva di rilevanza, ai fini de quo, un’eventuale modifica dell’oggetto sociale cui non corri sponda, in concreto, un effettivo cambiamento dell’attività economica esercitata. Rimane però l’incertezza su quanto debba essere radicale que­sto cambiamento affinché lo stesso possa essere considerato sintomo di elusività dell’operazione e rilevare, quindi, come condizione ostativa al ri­porto delle perdite. Non è chiaro, cioè, se la pre­clusione antielusiva scatti soltanto laddove vi sia il passaggio della società da un comparto mer­ceologico ad un altro, o se invece sia sufficiente, ad esempio, anche la sola espansione della prin­cipale attività esercitata.

Ferma restando la necessità di procedere ad una indagine caso per caso, che può risultare an­che molto complessa, specie quando la società opera in più settori produttivi, si è dell’avviso che il conferimento, nella società dotata delle perdite, di un’attività imprenditoriale avente le stesse caratteristiche, per tipologia di prodotti e di servizi, di quella esercitata dalla società conferitaria, non dovrebbe rilevare ai fini dell’ap­plicazione della norma antielusiva specifica in esame, e ciò anche laddove il complesso azien­dale oggetto del conferimento incorpori in sé ca­nali commerciali e finanziari ulteriori e diversi rispetto a quelli della società conferitaria. In al­tri termini, la norma sembrerebbe riferirsi es­senzialmente a quei casi in cui il cambiamento dell’attività economica comporti una sostanziale riconversione del ciclo produttivo e del core bu­siness della società alienata.[6] La questione, tuttavia, non è affatto pacifica e, laddove ci siano obiettive incertezze circa la sus­sistenza della condizione in argomento, appare opportuno fare ricorso all’interpello disapplicativo di cui all’art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973, che - come noto - costituisce una forma di salvaguardia dei diritti del contribuente applicabile a ogni disposizione tributaria di ma­trice antielusiva. In particolare, il citato comma 8 consente al contribuente di ottenere la disap­plicazione delle norme tributarie che, allo scopo di impedire comportamenti elusivi, limitano de­duzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre po­sizioni soggettive ammesse dall’ordinamento tributario, qualora venga dimostrato che, con ri­ferimento alla particolare fattispecie, non pos­sono in alcun modo prodursi quegli effetti elusi­vi che la norma stessa intende contrastare. Da ultimo, occorre rilevare che la disposizione in esame non indica quali sono le perdite fiscali che, per effetto della sua applicazione, devono essere azzerate in quanto non più utilizzabili a scomputo dei redditi imponibili degli esercizi successivi a quello della loro formazione. Sul punto, in accordo con la descritta ratio antielu­siva della norma, appare corretto ritenere che:

• se il mutamento dell’attività principale in fatto esercitata interviene successivamente al tra­sferimento della maggioranza delle partecipa­zioni, le perdite fiscali non più utilizzabili in compensazione sono tutte quelle anteriori al­l’esercizio in cui è avvenuto il suddetto cam­biamento di attività;

• se, invece, la modifica dell’attività principale precede il trasferimento della maggioranza delle partecipazioni, il riporto delle perdite uti­lizzate in compensazione entro l’esercizio ante­riore al predetto trasferimento non può essere revocato, non risultando ancora verificato l’ul­teriore (e complementare) presupposto per l’ap­plicazione della preclusione antielusiva.[7]

Presupposti di applicazione della norma antielusiva specifica

Trasferimento della maggioranza delle partecipazioni

Ai fini della presunzione di elusività, rileva la circostanza che la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del sogget­to che riporta le perdite sia stata trasferita o comunque acquisita da terzi, an­che a titolo temporaneo.

Modifica dell’attività principale

La seconda condizione che, unitamente al trasferimento della maggioranza delle azioni o quote, fa scattare la preclusione antielusiva al riporto delle per­dite, consiste nel mutamento dell’attività principale svolta dalla società nei pe­riodi di formazione delle perdite, sempreché tale mutamento intervenga fra il secondo esercizio precedente e il secondo esercizio successivo a quello del predetto trasferimento.

3. Test di vitalità aziendale

Dal momento che, come più volte sottolineato, la ratio ispiratrice della norma in commento è quella di scongiurare il non commendevole fe­nomeno del commercio di “bare fiscali”, ossia di enti societari ridotti a meri contenitori di perdi­te, spesso di ammontare superiore persino al lo­ro patrimonio netto, il legislatore si è giustamen­te preoccupato di prevedere che la compensazio­ne intersoggettiva fra utili e perdite non sia pre­clusa laddove il soggetto che ha in dote le perdi­te fiscali risponda a determinati requisiti considerati idonei ad escludere un uso patologi­co dell’istituto del riporto come strumento di elusione fiscale.[8] Più precisamente, come anticipato in premessa, in base alla lettera b) dello stesso comma 3 dell’art. 84 del Tuir, il divieto di riporto delle perdite non si applica ai trasferi­menti di partecipazioni in società operative ed economicamente vitali, cioè in società:

• il cui numero di lavoratori dipendenti non sia mai sceso sotto le dieci unità nei due esercizi precedenti a quello del trasferimento delle azioni o quote;

• per le quali, dal Conto economico relativo all’esercizio precedente a quello del trasferi­mento, risulti un ammontare di ricavi e pro­venti dell’attività caratteristica, e un am­montare di spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 del codice civile, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.[9]

Circostanze esimenti

Indice di natura extra-contabile	Nel biennio precedente a quello del trasferimento delle partecipazioni, la società ha avuto un numero di lavoratori dipendenti mai inferiore alle dieci unità
Indici di natura contabile	Dal Conto economico relativo all’esercizio precedente a quello del trasferimento delle partecipazioni risulta un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni i di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui ali art. 2425 del codice civile, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.

Per quanto riguarda la prima delle condizioni di vitalità aziendale sopra richiamate, si evidenzia come essa possa considerarsi soddisfatta soltan­to qualora, per tutti i giorni compresi nell’arco temporale previsto dalla norma, il numero dei dipendenti non sia mai stato inferiore alle die­ci unità. Pertanto, nessuna rilevanza assume la media dei lavoratori dipendenti.[10] Inoltre il personale distaccato dovrebbe rilevare per l’impresa distaccataria, ossia per quella in cui esso opera, e non per l’impresa distaccante.

Con riferimento, invece, alla seconda condizione esimente, deve ritenersi che, data la sua analogia con quella prevista dall’art. 172, comma 7 del Tuir per il riporto delle perdite nelle fusioni possano senz’altro valere, ai fini de quo, le preci­sazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate con ri­guardo a tale ultima disposizione.[11]

Si può pertanto affermare che, ai fini che qui in­teressano, i ricavi da prendere in considerazio­ne sono tutti quelli aventi natura ricorrente di modo che il loro ammontare sia indicativo della continuità e della vitalità aziendale. Rilevano perciò, i ricavi delle vendite e delle prestazioni di servizi iscritti alla voce Al) del Conto economico ex art. 2425 del codice civile, nonché gli altri proventi di cui alla voce A5) e i componenti fi­nanziari di cui alle voci CI5) e C16, soltanto se riconducibili all’attività caratteristica dell’impre­sa, mentre debbono essere sempre escluse le vo­ci di bilancio aventi natura straordinaria.

Per quanto riguarda, poi, il secondo indicatore contabile di vitalità economica, cioè il costo del personale dipendente, si devono considerare i salari e gli stipendi nonché gli oneri sociali di cui, rispettivamente, alle voci B9a) e B9b) del Conto economico di bilancio.

Merita altresì evidenziare come l’Amministrazione finanziaria abbia sostenuto, sempre con riguardo alla riportabilità delle perdite nelle fusioni - ma la precisazione vale, per quanto sopra detto, anche per la condizione esimente in esame - che l’eventuale mancanza in bilancio di spese per il personale “non è, da sola, sintomo di scarsa vitalità aziendale”, lasciando così intendere che il riporto delle perdite non è precluso laddove l’operatività della società portatrice delle perdite si possa comunque desumere da altri fattori.

In tal caso, tuttavia, sempre secondo quanto af­fermato dai tecnici del Fisco, si renderà necessa­rio presentare un’istanza di interpello alla Di­rezione Regionale competente, ai sensi del già richiamato art. 31-bis, comma 8, del D P R 29 settembre 1973, n. 600, per ottenere la disappli­cazione della norma antielusiva. L’affermazione dell’Agenzia delle Entrate è di particolare inte­resse per le società di gestione immobiliare e per le società holding, spesso caratterizzate dalla mancanza di costi del personale nei propri bi­lanci, ma non per questo necessariamente prive di quella vitalità economica minima richiesta dalla normativa in commento.

4. Esame di due casi concreti

Caso 1

Beta S.r.l., operante nel settore immobiliare ha realizzato negli anni 2010 e 2011 consistenti perdite fiscali. Nel 2012 la maggioranza delle quote di Beta viene acquisita da Alfa S.p.A. la quale, a fronte di un aumento di capitale socia­le deliberato dalla controllata Beta conferisce in quest’ultima un complesso aziendale preordinato all’attività di produzione di macchinari per l’industria, attività che diviene il core busi­ness di Beta.

I conti economici di Beta relativi agli esercizi 2009, 2010 e 2011 mostrano, fra gli altri i se­guenti valori:

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