di Giuseppe Sperotti
Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, Annata LXXXVII, n.6 - Novembre/Dicembre 2012

Il Tribunale di Ferrara si è recentemente occupato della questione della revocatoria delle rimesse bancarie post riforma. Si tratta delle sentenze n. 658/12 e n. 659/12 depositate il 14 maggio 2012, sostanzialmente analoghe nei contenuti, che qui sinteticamente commentiamo.

1. La conoscenza dello stato di insolvenza

La sussistenza del presupposto soggettivo della scientia decoctionis è richiesto anche per le procedure fallimentari iniziate post 17 marzo 2005, data di entrata in vigore della variazione della revocatoria delle rimesse bancarie. Si confermano, in tali sentenze, i principi dettati dalla Cassazione, ed in particolare dalla sentenza n. 10800 del 10 maggio 2006 secondo cui “la prova della conoscenza, da parte del creditore, dello stato di insolvenza del debitore poi fallito, può legittimamente fondarsi su elementi indiziari caratterizzati dai requisiti della gravità, precisione e concordanza. Ma non basta una astratta conoscibilità oggettiva accompagnata da un presunto dovere di conoscere, sicché la qualità di banca di colui che entra in contatto con l’insolvente rileva, non di per sé, neppure se correlata al parametro, del tutto teorico, del creditore avveduto, ma non solo in presenza di concreti collegamenti di quel creditore con i sintomi conoscibili dello stato di insolvenza. In particolare la circostanza che l’accipiens rivesta la qualità di istituto bancario non è di per sé determinante, neppure se correlata al parametro (del tutto teorico) del c.d. “creditore avveduto”, ma non può venire in considerazione solo in presenza di concreti collegamenti con i sintomi conoscibili dello stato d’insolvenza, quali notizie di stampa, risultanze di bilancio, protesti, procedure esecutive, etc. (in questo senso, Cass. Civ., Sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4762).

Gli elementi indiziari devono quindi fornire una prova indiretta della vera e propria conoscenza (sia pure desunta indirettamente, stante la difficoltà di acquisire la prova di uno stato soggettivo) della insolvenza e non della sua mera conoscibilità. Pertanto la qualità di banca del creditore non può assumere rilievo ai fini della mera conoscibilità, bensì ai fini della diretta conoscenza, nel senso che gli istituti di credito, disponendo delle specifiche conoscenze tecniche, di operatori professionali qualificati e di peculiari strumenti conoscitivi, sono in grado di acquisire informazioni sulla situazione patrimoniale ed economica dei propri debitori in modo certamente più puntuale e tempestivo rispetto agli altri creditori, (Cass. Civ., Sez. I, 13 ottobre 2005, n. 19894). Ne deriva che la conoscenza di specifici dati o notizie, mentre potrebbe anche avere carattere neutro per un creditore che eserciti altra attività, nel caso della banca si traduce in conoscenza diretta dello stato di insolvenza”. Circa l’individuazione dei concreti elementi indiziari, questo è l’elenco proposto dal giudice di Ferrara, richiamandosi alle numerose sentenze della Cassazione:

2. Gli anticipi export

La prassi bancaria prevede, in maniera anche massiccia, l’utilizzo degli affidamenti per anticipi export. A fronte di vendite all’estero, la banca anticipa un certo importo (di norma l’80%) del credito documentato dalla fattura. L’importo anticipato abitualmente è accreditato sul c/c ordinario al momento della presentazione della documentazione dell’esportazione; al momento dell’incasso, la banca che lo riceve trattiene l’80%, accreditandolo su un conto interno di evidenza, e versa la differenza, al netto di eventuali spese, nel c/c ordinario. Ove il cliente estero dovesse pagare meno di quanto risulta dalla fattura, la banca verserà nel conto corrente solo la eventuale differenza in più rispetto a quanto anticipato. Sta verificandosi, proprio in questo ultimo periodo, una prassi leggermente modificata, nel senso che ad ogni anticipo è acceso un conto diverso, invece che farli confluire in uno stesso conto. Così facendo la sostanza non cambia, ma si monitorano sicuramente con più semplicità i movimenti del cliente. In assenza di cessione con data certa e relativa notifica al debitore ceduto, il che accade solo raramente, e per lo più proprio in prossimità del default aziendale, le cessioni stesse sono inopponibili alla procedura, soggetto terzo rispetto alle parti.

Peraltro, la revocatoria sarebbe inapplicabile anche in presenza di un mandato irrevocabile all’incasso. La Cassazione (Cass. Civ., Sez. I, 27/04/2011, n. 9387) ha recentemente stabilito che “non integrando il mandato stesso una cessione di credito con funzione di garanzia, gli atti solutori sono autonomamente revocabili, ai sensi dell’art. 67 legge fallim., indipendentemente dalla revocabilità del mandato e, per accertare la loro effettuazione nel periodo sospetto, si deve tener conto non della data in cui, a fronte della consegna delle fatture alla banca, ha luogo il predetto conferimento del mandato, ma di quella, successiva, in cui le fatture stesse sono saldate dai debitori, e le relative rimesse affluiscono nel conto corrente intestato alla società fallita”.

Esaminiamo in generale il funzionamento del conto anticipi export. L’operazione bancaria denominata “anticipi export” prevede preliminarmente la concessione da parte della Banca al correntista di un affidamento per anticipi export. Tale fido costituisce l’importo massimo di fatture verso clienti esteri che il correntista può presentare alla Banca ottenendo la messa a disposizione del relativo controvalore, (di solito, solo una parte di detto valore), in via anticipata rispetto alla data dell’incasso da parte del cliente estero. A tutti gli effetti si tratta di un’apertura di credito; operativamente, costituisce il limite massimo di effetti per cui la Banca può (teoricamente) concedere anticipi (a fronte della presentazione di fatture, appunto). Secondo giurisprudenza ormai consolidata, però, tale affidamento non è rilevante ai fini dell’azione revocatoria. La messa a disposizione sul conto può avvenire in modi diversi; qui si analizza il caso più frequente, quello della disponibilità immediata con gestione su c/anticipi di appoggio.

La disponibilità immediata significa che la Banca concede al correntista la messa a disposizione delle somme sul c/c ordinario fin dalla presentazione. In caso di gestione su più conti (c/ordinario più conti d’appoggio), le operazioni di anticipo all’esportazione sono contabilizzate per l’importo anticipato in accredito sul c/c ordinario e in addebito su un conto di evidenza, che può essere unico per tutte le operazioni di anticipo (c/anticipi) oppure specifico per ciascun finanziamento (nel caso di più affidamenti, uno per ciascuna operazione). L’importo anticipato è solitamente inferiore al credito complessivamente oggetto dell’operazione; in genere è pari all’80%-90% dello stesso. Inoltre, in ogni momento, gli importi anticipati non dovrebbero teoricamente superare il limite di affidamento concesso (il fido anticipi export).

Alla scadenza, in caso di buon fine e di pagamento del cliente, il pagamento viene solitamente accreditato sul c/ordinario. Immediatamente dopo la Banca provvede all’estinzione del finanziamento, con registrazione dell’importo a suo tempo anticipato in addebito sul c/ordinario e in accredito sul c/anticipi, a chiusura della specifica anticipazione. L’accredito totale delle due operazioni sul c/ordinario, quindi, è pari a quanto pagato dal cliente estero (salvo eventuali commissioni applicate dalla Banca).

In caso di insoluto, la Banca provvede alla registrazione dell’importo a suo tempo anticipato in addebito sul c/ordinario e in accredito sul c/anticipi, a chiusura della specifica anticipazione. In questo caso, l’accredito netto sul c/ordinario, per l’operazione nel suo complesso, è pari a zero.

Nella sentenza così si precisa: “ la operazione con cui la banca preleva dal bonifico del cliente il rimborso del proprio finanziamento è senza dubbio un pagamento di debito scaduto, con riguardo al credito della banca da restituzione del prestito: la banca vanta verso ……. un credito relativo alla restituzione del prestito erogato, e viene pagata con la provvista risultante dal pagamento del debitore estero di ……..

Non pare sussistere serio dubbio sul fatto che la operazione concreti un pagamento di un debito liquido e scaduto della impresa poi dichiarata insolvente e che esso sia avvenuto con denaro della impresa a detrimento degli altri creditori concorrenti. In quest’ottica si ha riguardo non alla operazione di erogazione di anticipo e nemmeno alla sua data, ma alla operazione di rientro del finanziamento ed al momento in cui essa è avvenuta ”.

Nella fattispecie la banca aveva aperto un conto per ogni operazione; in merito così si è espresso il giudice: “ La modalità peculiare adottata dalla Banca, che per ogni singolo anticipo ha creato un conto di appoggio o conto di evidenza apposito, diversamente da quanto accade nella prassi più frequente, non incide significativamente sulla normalità dei mezzi con cui è stato effettuato il pagamento, ma può essere colta come elemento sintomatico della conoscenza dello stato di insolvenza ”.

Per quanto concerne gli importi revocati, non trattandosi di rimesse, ma di pagamenti a favore della banca, sono revocabili nella misura in cui essi siano stati ricevuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di insolvenza in quanto atti estintivi di debiti scaduti. “ Non si applicano alla ipotesi de quo i limiti di cui all’art. 67 comma 3 l.fall.: tali preclusioni si riferiscono infatti alla revoca di rimesse in conto corrente”.

“I pagamenti dei clienti di ……. pervenuti alla banca, se annotati nel conto corrente ordinario, sarebbero rimesse in conto corrente: ma proprio perché essi, su disposizione della banca (o anche ammettendo un accordo tra le parti), pervenivano su un diverso conto, non disponibile da parte di ……, allora deve escludersi che essi abbiano la natura di rimesse.

Quella effettuata dalla banca non è una operazione in conto corrente, e solo a queste si applica la esenzione ”.

Nel caso specifico, infatti, la banca dirotta il pagamento del terzo sul conto di evidenza, senza farlo transitare dal c/c ordinario, e quindi la banca di fatto preleva dal bonifico del terzo la cifra relativa al proprio credito verso il correntista per l’anticipazione erogata: è un pagamento di debito scaduto.

In effetti si è trattato di gestire degli incassi così effettuati, per cui il concetto di rimessa è stato superato.

3. L’eventuale eccezione della compensazione

Il Giudice di Ferrara analizza anche la possibile eccezione di compensazione ex art. 56 L.F., ma la esclude:

“ La banca potrebbe invero invocare lo scudo della compensazione ex art. 56 l.fall., ma si osserva come la compensazione presupponga la autonomia dei rapporti cui attengono le poste attive e passive da mettere in compensazione, il che in questo non ricorre. La banca ha un credito verso ……. e utilizza una somma di spettanza del [medesimo] per soddisfarlo: non esiste alcun debito della banca verso il correntista da compensare”.

La sentenza mette in rilievo il fatto che il versamento costituisce “una somma pagata da un terzo ed incassata dalla banca”.

Per tale motivo non si ravvisa la compensazione, che inoltre richiede una corrispettività tra le prestazioni, che ne escluda l’autonomia (Cass. Civ., Sez. Unite, 16/11/1999, n. 775).

Viene infine richiamata anche la Suprema Corte per ribadire che “ il giroconto dell’anticipazione su effetti dal c.d. conto anticipi al conto ordinario è un’operazione di mero conguaglio che non dà luogo a compensazione ed è revocabile (ove abbia carattere solutorio, Cass., 17.10.2005, n. 20101; Cass. 5.7.2000, n. 5634) ”.

4. La revocatoria del conto ordinario

Il Giudice di Ferrara ha ritenuto di applicare i criteri dettati della sentenza del Giudice Craveia di Milano nella sentenza n. 6946/2009.

Queste le posizioni di tale ultimo giudice:

“ Il termine “consistente” di cui all’art. 67, comma 3 lett. b), legge fallimentare, è sinonimo di “ingente” e di “cospicuo” e non può essere inteso in termini assoluti; pertanto, al fine di individuare, caso per caso, la soglia oltre la quale la singola rimessa ha ridotto in misura consistente e durevole l’esposizione debitoria, si dovrà tener conto dell’andamento fisiologico del conto – avendo riguardo ad ogni singola rimessa anziché a gruppi di rimesse – e del ritmo usuale delle operazioni. In concreto, il CTU dovrà: a) determinare l’importo medio di ogni rimessa ed il saldo medio del conto a seguito della rimessa; b) rapportare il primo valore al secondo e determinare la relativa incidenza media percentuale, ossia la misura percentuale della riduzione conseguente ad ogni rimessa; c) considerare quindi come rimesse che abbiano ridotto in maniera consistente l’esposizione debitoria solo quelle che di volta in volta hanno avuto una incidenza percentuale sul saldo da esse determinato superiore alla media; d) così individuate le rimesse consistenti, potrà essere determinata la durata media della riduzione in relazione al periodo di osservazione ”.

Il Giudice di Ferrara ha ritenuto invece non applicabile il “ criterio indicato dalla sentenza del Tribunale di Milano 27.3.2008, richiamato sia dalle parti che dal CTU, si rammenta che essa ha predeterminato “un parametro in termini percentuali”, individuato nel 10% dell’importo fissato dall’art. 70 u.c.”, giudicando necessario un criterio che individui correttamente le “rimesse che realizzino la soddisfazione della banca a detrimento dei pagamenti che altri avrebbero potuto ricevere: il dato della diminuzione consistente e durevole della esposizione debitoria non può che ricavarsi dalla disanima della dinamica delle rimesse complessivamente considerate nel periodo di osservazione, avuto riguardo alla media dei saldi”.

Il concetto così espresso dovrebbe però essere rivisto, in quanto può creare delle problematiche.

Più in particolare si segnalano le seguenti problematiche:

- applicare a ciascun saldo l’incidenza media “rimessa su saldo” per determinare le singole rimesse consistenti potrebbe far ritenere consistenti versamenti di importo minore (che incidono ad esempio su saldi più contenuti) e non consistenti versamenti di maggiore entità (che incidono su saldi particolarmente elevati);

- in altri termini, verificare la consistenza della singola rimessa in base all’incidenza sul saldo immediatamente successivo (quindi ad una specifica data) implica perdere di vista l’andamento dell’esposizione debitoria nel semestre e quanto ciascuna rimessa ha inciso su quest’ultima;

- ancora, se il saldo di c/c va migliorando (presupposto peraltro dell’azione revocatoria), una stessa rimessa incide maggiormente sul saldo nel periodo finale della revocatoria (saldo a denominatore più vicino a zero) rispetto al periodo iniziale (saldo a denominatore più elevato), pur avendo contribuito in eguale misura alla riduzione dell’esposizione debitoria; quindi rimesse di importo limitato alla fine del semestre potrebbero essere revocabili, a fronte di rimesse di importi ben superiori ad inizio semestre non revocabili;

- inoltre, l’utilizzo dell’incidenza media per escludere da revocatoria le rimesse inferiori comporta non conteggiare “per principio” rimesse che, in ottica di esposizione debitoria complessiva, potrebbero comunque consentire una riduzione consistente e durevole; il caso limite è rappresentato da un c/c congelato, con soli accrediti nel semestre e nessun addebito: è evidente che tutti gli accrediti contribuiscono a ridurre il debito, ma l’utilizzo dell’incidenza media porta comunque a scartarne una parte. Di fatto se ci sono solo 3 operazioni ce ne sarà sempre una che rappresenta percentuali inferiori alla media. Ciò è sbagliato concettualmente, oltre un certo livello dovrebbero poter essere tutte consistenti.

In ogni caso, comunque, il metodo adottato dovrebbe far riferimento al saldo ante rimessa, non post rimessa. Basti pensare che una rimessa particolarmente rilevante può essere di importo assoluto superiore al saldo risultante dall’operazione, il che “sconvolge” il calcolo delle percentuali (ad es. saldo ante -100, rimessa 60, saldo post -40).

La sentenza di Milano n. 6946/2009 è stata dal sottoscritto contestata (vedasi Diritto Fallimentare, n. 3/4 del Maggio/Agosto 2010, pag. 359); qui riportiamo le conclusioni relative alla questione tecnica:

“I principali dubbi di carattere applicativo derivano proprio dalle modalità operative alle quali il CTU ha fatto ricorso per determinare la media.

Esempio n. 1

Si propone l’e/c di un c/c di fatto congelato, su cui affluiscono nel semestre soltanto accrediti:

DESCRIZIONE	ADDEBITI	ACCREDITI	SALDO	INCIDENZA su saldo POST	INCIDENZA su saldo ANTE
Saldo a debito	150		-150
Accredito		40	-110	36%	27%
Accredito		70	-40	175%	64%
Accredito		20	-20	100%	50%

 

RIENTRO ex art. 70 l.f.

130

Applicando il metodo suggerito dal CTU, si avrebbe:

- rimessa media: (40+70+20) / 3 = 43,33

- saldo medio post rimesse: (-110-40-20) / 3 = 56,67

- incidenza media: 43,33 / 56,67 = 76%

e sarebbero revocabili le sole rimesse che hanno inciso sul saldo immediatamente successivo in percentuale superiore al 76%. Sarebbero quindi revocabili rimesse per 90 (70+20), ed esclusa la rimessa di 40.

Ecco quindi un primo limite di carattere algebrico: resterebbero escluse da revocatoria rimesse di importo superiore, rispetto ad altre di importo inferiore che sarebbero invece revocabili.

 

Esempio n. 2

Si ripropone l’e/c dell’esempio n. 1 (c/c congelato), ma con un diverso ordine degli accrediti.

DESCRIZIONE	ADDEBITI	ACCREDITI	SALDO	INCIDENZA su saldo POST	INCIDENZA su saldo ANTE
Saldo a debito	150		-150
Accredito		70	-80	87%	47%
Accredito		40	-40	100%	50%
Accredito		20	-20	100%	50%

 

RIENTRO ex art. 70 l.f.

130

 

Applicando il metodo suggerito dal CTU, si avrebbe:

- rimessa media: (40+70+20) / 3 = 43,33

- saldo medio post rimesse: (-80-40-20) / 3 = 46,67

- incidenza media: 43,33 / 46,67 = 93%

e sarebbero revocabili le sole rimesse che hanno inciso sul saldo immediatamente successivo in percentuale superiore. Sarebbero quindi revocabili rimesse per 60 (40+20), ed esclusa la rimessa di 70.

Ecco quindi un secondo limite, di carattere sia algebrico che logico, che costituisce una specificazione del precedente: se il saldo di c/c va migliorando (presupposto peraltro dell’azione revocatoria), una rimessa incide maggiormente sul saldo nel periodo finale della revocatoria (saldo a denominatore più vicino a zero) rispetto al periodo iniziale (saldo a denominatore più elevato); quindi rimesse di importo limitato alla fine del semestre potrebbero essere revocabili, a fronte di rimesse di importi ben superiori ad inizio semestre non revocabili (come nell’esempio).

Un terzo limite è di carattere logico-sistematico, ed è riferibile ad entrambi gli esempi: anche se negli esempi tutte le rimesse determinano una riduzione consistente (e durevole) del debito (in assenza di utilizzi), per effetto della metodologia di calcolo alcune sono escluse.

 

Esempio n. 3

Si propone l’e/c di un c/c il cui saldo oscilla tra attivo e passivo.

DESCRIZIONE	ADDEBITI	ACCREDITI	SALDO	INCIDENZA su saldo POST	INCIDENZA su saldo ANTE
Saldo a debito	150		-150
Accredito		70	-80	87%	47%
Addebito	10		-90
Accredito		100	10	???	???
Accredito		20	30	--	--
Addebito	60		-30
Accredito		10	-20	50%	33%

 

RIENTRO ex art. 70 l.f.

130

 

 

In questo caso, emergono fin da subito alcuni dubbi di carattere operativo:

- come considerare la rimessa di 100, solo parzialmente su c/c passivo, per il calcolo della rimessa media?

- ancora, conteggiare o meno la rimessa di 20, avvenuta su c/c con saldo attivo, per la determinazione della rimessa media?

Infine, una considerazione: nel conteggio del saldo medio la presenza di saldi a debito (segno -) ed a credito (segno +) comporta di fatto delle compensazioni, ed una riduzione del saldo medio; in altri termini, il saldo medio (a denominatore) diminuisce, implicando un aumento dell’incidenza richiesta per la consistenza.

Ecco quindi un quarto limite: il sistema presenta difficoltà di carattere operativo in presenza di c/c in parte a debito ed in parte a credito.

Durevolezza - Determinazione

Quanto alla determinazione della durevolezza, il CTU propone (una volta determinate le rimesse consistenti) di dividere il numero di giorni del semestre (circa 180) per il numero di rimesse consistenti.

Il fatto di ancorare la determinazione del numero di giorni di durevolezza alle (sole) rimesse consistenti potrebbe però comportare risultati poco logici. Forse la media andrebbe più correttamente calcolata su tutte le rimesse, non solo su quelle consistenti. Così facendo, infatti, si potrebbe “catturare” meglio la movimentazione del c/c.

Ad esempio, da conteggi del CTU: 3 rimesse consistenti “richiederebbero” una durevolezza di 60 giorni (2 mesi!), 6 rimesse consistenti di 30 giorni, 20 rimesse consistenti una durevolezza di 9 giorni (ossia di oltre 1 settimana!)

Tenuto conto che la durevolezza (secondo il CTU) sarebbe da intendersi come (totale) assenza di addebiti per il numero di giorni conteggiati, è evidente come nella pratica sia estremamente difficile riscontrare tale caso per periodi prolungati.

Altra questione riguarda proprio il non utilizzo della rimessa. Anche qui non pare logico considerare solo le rimesse che non siano state utilizzate, prescindendo quindi completamente dall’entità stessa di questo utilizzo. Un utilizzo rilevante avrebbe sicuramente annullato il requisito della durevolezza; ma se l’utilizzo è ridotto, non può comportare gli stessi effetti.

L’utilizzo dovrebbe essere in un qualche modo rapportato all’entità delle rimesse.

CONCLUSIONI

In conclusione, si ritiene che la metodologia di calcolo suggerita dalla sentenza n. 6946/2009 del Tribunale di Milano non sia condivisibile per motivazioni di ordine logico applicativo. Infatti:

- quanto al requisito della consistenza, può portare a risultati poco logici, escludendo da revocatoria anche rimesse che hanno pacificamente ridotto in modo consistente e durevole il debito;

- quanto al requisito della durevolezza, richiede una prolungata assenza di utilizzi della rimessa, ben difficile da riscontrare nella pratica.

Sussistono inoltre dubbi sulla “tenuta” del procedimento in casi particolari, quali c/c alternativamente a debito ed a credito”.

Tali analisi e conclusioni valgono perfettamente per le sentenze di Ferrara ora commentante.

 

5. L’articolo 70

 

Il giudice ritiene non applicabile l’art. 70 l.fall. alla fattispecie, trattandosi di fallimento dichiarato ante 1/01/2008.

Si concorda, anche se per motivazioni differenti. Secondo il giudice la norma correttiva è norma innovativa, e non solo interpretativa, come ha affermato la Cassazione, peraltro obiter dicta, nella sentenza n. 20834 del 7 ottobre 2010.

Una breve analisi dell’art. 70, comma 3, l.f.: tale disposizione adotta la soluzione sulla revocabilità delle rimesse in conto corrente bancario già proposta in passato: è revocabile il cosiddetto “rientro”, e quindi l’importo compreso fra “massimo scoperto” e “saldo finale” del conto.

A dire il vero c’era chi inizialmente aveva ipotizzato che l’art. 70 l.f. non riguardasse le rimesse bancarie, anche se la dottrina maggioritaria riteneva invece chiaramente applicabile la disposizione anche alle rimesse, trattandosi di un rapporto continuativo e reiterato [1].

Ad ogni buon conto, la modifica normativa introdotta dal D.Lgs. 169/2007 ha aggiunto l’espressione “posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario”, eliminando così ogni possibile incertezza.

Tale variazione è entrata in vigore il 1° gennaio 2008 e, come prevede l’art. 22 di tale Decreto Legislativo, si applica ai procedimenti per la dichiarazione di fallimento pendenti a tale data e a quelli successivi.

La relazione del governo a commento di tale Decreto Legislativo ha sottolineato che “innanzitutto” i conti correnti bancari meritavano di essere ricompresi nella nozione di “rapporti continuativi”.

Quid Juris per i fallimenti dichiarati precedentemente?

La norma non dovrebbe potersi ritenere come interpretativa, essendo appunto stabilita una specifica decorrenza successiva. Ed allora ne consegue che non è applicabile per procedure dichiarate dal 17 marzo 2005 al 31 dicembre 2007. Letteralmente così è o comunque dovrebbe essere.

Sotto l’aspetto pratico ne deriverebbe che per procedure dichiarate nell’intervallo temporale sopra indicato non si applicherebbe la limitazione dell’art. 70 l.f..

Sul punto, per la non applicabilità, si è pronunciato il Tribunale di Milano, Sentenza n. 6946 del 29/05/2009, estensore Dr Roberto Craveia. Anche la Cassazione si è interessata al tema (Cassazione n. 20834 del 7/10/2010), ma l’interpretazione, data obiter dicta, non è assolutamente convincente. È stato infatti affermato che si tratta di norma interpretativa, ancorché di applicazione differita. È evidente il contrasto logico, per cui ne deriva, a nostro avviso, la sostanziale inapplicabilità della norma stessa.

È stato anche già sollevato un rilevante profilo di incostituzionalità per eccesso di delega, essendo il legislatore del D.Lgs. privo di legittimità, nell’intervento specifico[2].

6. Revocabilità degli addebiti per interessi, spese, commissioni e mutui

Il Giudice ritiene che “ non si applichi la esenzione ex art. 67 comma 3 n. 1 (pagamenti effettuati nei termini di uso) al pagamento delle rate di finanziamento: la esenzione si riferisce ai pagamenti ai fornitori e non ai finanziatori e quindi non si applica alle ipotesi di rimborso dei debiti contratti a titolo di finanziamento, giacché il pagamento in esame è di un debito e non di un bene o servizio. Del resto, come osservato dalla dottrina, il fatto che il legislatore abbia dovuto inserire una norma ad hoc per i canoni di leasing, implica che la volontà della legge fosse quella di escludere dalla esenzione tutti gli altri pagamenti di debiti di natura finanziaria. In tale senso anche la lettura dei lavori preparatori ”.

“ Per gli interessi passivi e le commissioni invece si può affermare, seguendo a contrario il medesimo ragionamento di cui sopra, che il loro pagamento è pagamento di servizi secondo i termini di uso e quindi è escluso da revocatoria ”.

Si ritiene che tali addebiti (rate di finanziamento) siano revocabili solo se avvenuti su c/ordinario attivo (senza tener conto del fido di cassa) o eventualmente su c/ordinario coperto (qualora si tenesse conto del fido di cassa). Sul punto, si ricorda che la dottrina maggioritaria è concorde nel non tener conto degli affidamenti. Nel caso specifico, non tener conto del fido porta necessariamente ad un risultato meno svantaggioso per la Banca.

In queste fattispecie, la Banca si trova nella normale posizione di un fornitore, che viene pagato con le disponibilità attive della correntista: con l’addebito in conto, si ha il pagamento di un debito.

Per determinare i pagamenti revocabili, si ritiene di ragionare in ottica di esposizione debitoria complessiva: in caso di conto di provenienza delle somme (il c/ordinario) attivo, il pagamento a favore della Banca costituisce a tutti gli effetti un rientro di un debito (ad esempio un mutuo) e un miglioramento dell’esposizione debitoria complessiva; in caso di c/ordinario passivo, il pagamento a favore della Banca si configura semplicemente come “spostamento” di un debito (da mutuo a passivo di c/c) senza alcuna variazione nell’esposizione debitoria complessiva. Per esempio, ove il debito costituito dalla rata del mutuo venga pagato con denaro nuovamente preso in prestito dalla banca, non si tratta che di una operazione di giroconto che non si risolve in una diminuzione della posizione creditoria della banca e debitoria del cliente. Va quindi considerato pagamento vero e proprio quello effettuato con denaro del mutuante stesso.

Si ricorda qui l’esenzione da revocatoria ex art. 67 co. 2 a), secondo cui “non sono soggetti all’azione revocatoria:

a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso”.

Per essere esenti da revocatoria, quindi:

- deve trattarsi di pagamenti di beni e servizi;

- che riguardano l’attività di impresa;

- avvenuti nei termini d’uso.

L’esenzione non riguarda dunque i pagamenti di mutui e finanziamenti, ancorché effettuati nell’ambito di impresa e nei termini usuali, poiché non costituiscono il corrispettivo per la fornitura di beni e servizi, ma a tutti gli effetti pagamenti di debiti; sono quindi revocabili, qualora addebitati su c/c attivo (o eventualmente coperto).

Interessi passivi e commissioni, invece, rientrerebbero nell’esenzione, e non sarebbero quindi revocabili, se ed in quanto effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa e nei termini d’uso, in quanto considerati corrispettivo per la fornitura di un servizio.

7. Conclusioni

Le due sentenze qui analizzate sono da considerarsi un ulteriore tentativo di approfondimento di una materia non certamente facile, ma soprattutto di difficile, e talvolta anche forse impossibile, soluzione, stante le incertezze normative.

Mi riferisco in particolare alla impossibile, a mio avviso, convivenza degli articoli 67 e 70 della legge fallimentare, post 1° gennaio 2008.

Se l’art. 70 pone una limitazione agli importi revocabili (il rientro), non avrebbe molte volte senso elucubrare o sofisticare sull’art. 67, per trovare rimesse che abbiano ridotto in modo consistente e durevole l’esposizione. Salvo che non si applichino interpretazioni del tutto particolari, e non sostenibili, a mio avviso, ne consegue che l’importo determinato in base all’art. 67 sarà sempre superiore a quello determinato dall’art.70, che pone così un limite fermo.

Ma tornando alle sentenze considerate, hanno il pregio di approfondire tematiche non sempre approfondite da dottrina e giurisprudenza.

In particolare, i punti fondamentali sono i seguenti:

- la conoscenza dello stato di insolvenza presuppone l’esistenza di più indizi concorrenti;

- l’art. 70 L.F. non si applica a procedure dichiarate ante 1° gennaio 2008;

- nel caso di anticipi export, in alternativa all’anticipo è revocabile il pagamento da parte del terzo;

- il pagamento di rate di mutuo non è esente da revocatoria ex art. 67, c. 3 n. 1 L.F..