di Giuseppe Rebecca
Il Fallimentarista, 14 maggio 2013

1. Introduzione

La questione in generale dei contratti pendenti nella procedura di concordato preventivo rappresentava un vuoto normativo, anche post riforma della legge fallimentare.

Mentre per quanto concerne la procedura di fallimento è sempre esistita una normativa specifica per i contratti pendenti (art. 72 I. fall, ss.), nulla era invece previsto per il concordato preventivo. E ciò aveva spinto la maggior parte della dottrina a propendere per la tesi della necessità di regolare esecuzione del contratto, tanto più che il debitore conserva la gestione dell’impresa, in questa procedura.

Si ricorda come invece nell’Amministrazione Straordinaria ci fosse da tempo una specifica previsione normativa: i contratti proseguono, salvo la facoltà di scioglimento da parte del Commissario (art. 50 D. Lgs. 270/1999). Il Decreto Crescita (art. 33 D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134) ha ora colmato questa lacuna.

Il nuovo art. 169-bis consente al debitore di richiedere, con la presentazione della domanda di concordato preventivo, l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della domanda stessa. Autorizzazione da richiedere al Tribunale oppure, successivamente al decreto di ammissione, al Giudice Delegato. Può essere anche richiesta l’autorizzazione alla sospensione di tali contratti per non più di sessanta giorni, prorogabile una sola volta.

Da tale opzione sono esclusi i seguenti rapporti:

• rapporti di lavoro subordinato;

• contratti di locazione di immobili ;

• contratti preliminari di compravendita trascritti (per immobili ad uso abitativo destinati a costituire l’abitazione principale da parte dell’acquirente o di parenti o affini entro il terzo grado o immobili non abitativi destinati a costituire la sede principale dell’impresa);

• contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare .

L’art. 186-bis I. fall, ha poi introdotto il concordato preventivo con continuità. Tale articolo, al comma 3, esclude l’efficacia di eventuali clausole contrattuali che prevedano la risoluzione dei contratti in corso di esecuzione alla data del deposito del ricorso per un concordato in continuità. E ciò anche per i contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni.

L’art. 161 I. fall., infine, prevede la possibilità di presentazione di un concordato “prenotativo “ (o concordato in bianco), senza la necessità di contemporanea presentazione di tutta la documentazione. Questa fattispecie è ancor più caratterizzata dal forte impatto della questione dei contratti in corso. La giurisprudenza sul tema, ad oggi nota, è invero già copiosa.[1]

2. Il concordato in continuità

La fattispecie del concordato con continuità aziendale dovrebbe normalmente richiedere la prosecuzione dei contratti e, in contrapposto, solo eventualmente, la possibilità di scioglimento, qualora la prosecuzione dovesse rappresentare un ostacolo all’attività d’impresa.

Ecco perché con l’art. 169-bis I. fall, si è consentito al debitore di sciogliersi dai contratti, qualora fossero confliggenti con la prosecuzione dell’attività. Nel caso di scioglimento del contratto, in presenza di un fallimento, alla controparte non spetta risarcimento alcuno (art. 72 I. fall.), mentre invece nel concordato preventivo si riconosce un indennizzo, ancorché in moneta concorsuale.[2]

È comunque sempre necessaria l’autorizzazione del Tribunale (o del Giudice Delegato) per la sospensione o lo scioglimento del contratto. Il giudice dovrà valutare, sulla base di dettagliate informazioni, gli eventuali vantaggi da parte del debitore, e se lo scioglimento (o sospensione) sia in effetti coerente con il miglior soddisfacimento dei creditori stessi.

La proposta di concordato deve prevedere, già ai fini delle necessarie attestazioni, l’effetto dello scioglimento di uno o più contratti; e questo ovviamente pur in assenza delle necessarie autorizzazioni.

Il concordato, e la stessa attestazione, dovrebbe pertanto essere risolutivamente condizionato al rilascio dell’autorizzazione. Ciò significa che, ove non fosse concessa, ne conseguirebbe la inammissibilità stessa del concordato, difettando uno dei requisiti richiesti.

Come già detto, alla controparte spetta un “indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento “ da soddisfare, come si è detto, “come credito anteriore al concordato”.

È peraltro escluso, nella fattispecie, il diritto per la controparte al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, così come prevedono le norme comuni (artt. 1218 e 1223 c.c.).

Non siamo in presenza di un inadempimento, così come peraltro è previsto dall’art. 72 l. fall. .

Si dovrà però comunque determinare il danno, e tale importo costituirà l’indennizzo.

Quanto alla natura del credito, la norma specifica che deve essere considerato come credito concorsuale (e sarà di norma chirografario) e non prededucibile. Trattandosi di un credito di norma chirografario, dovrà essere considerato ai fini del voto, salva ovviamente la sua determinazione, certamente non facile e univoca. In caso di disaccordo, in via provvisoria ai fini del voto, tale determinazione spetterà al Giudice delegato; in via definitiva, spetterà al giudice ordinario.

3. Il concordato “prenotativo “

Ci si chiede se la richiesta di sospensione o di scioglimento ex art. 169-bis I. fall, esiga necessariamente la presentazione della proposta definitiva di concordato, o se sia già applicabile sin dal momento del deposito della domanda “in bianco “ ex art. 161, comma 6, l. fall.

In astratto, si tende a non negarne l’applicabilità anche al concordato in bianco.[3] Tuttavia, tenuto conto del forte impatto che ciò può provocare, si può reputare[4] che la soluzione migliore, a tutela del debitore, sia quella della preventiva sospensione del contratto, in attesa dell’eventuale scioglimento. In ogni caso tutto occorrerà documentare l’istanza in modo dettagliato, motivando adeguatamente, soprattutto per quanto concerne la convenienza.

L’iter logico che si intravvede è appunto la richiesta di sospensione del contratto, con la proposta di concordato, e poi, con la domanda definitiva, la richiesta di scioglimento.

Più radicalmente peraltro si è sostenuto[5] che si debba escludere “senza alcun margine di dubbio, una domanda di concordato “in bianco “ accompagnata da una contestuale istanza a norma dell’art. 169-bis l.fall.. La non compatibilità tra l’art. 161, comma 6, I. fall, e l’art. 169-bis I. fall., a parte ogni rilievo di natura testuale di per sé già sufficiente a motivarne la soluzione negativa, risiede proprio nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dall’attestatore e poi dal Tribunale adito per l’autorizzazione”.

Deve peraltro segnalarsi che, per effetto del riferimento che l’art. 169-bis I. fall, fa all’art. 161, dove appunto al sesto comma si prevede l’ipotesi del concordato in bianco, sembra preferibile non escludere la possibilità di chiedere l’autorizzazione in esame anche nel preconcordato.

4. I contratti e i terzi

Si è visto come la regola base nel concordato sia la prosecuzione dei contratti. Ciò non impedisce però, ovviamente, che il contraente in bonis prenda l’iniziativa di risolverli. E questo in base a specifiche clausole risolutive espresse o comunque per libera scelta, essendo pacifico che il concordato non limita l’esercizio dei propri diritti da parte del terzo.

Unica esclusione si ha nel concordato in continuità, ove i contratti proseguono per legge, essendo in questo caso inefficaci le eventuali clausole risolutive. Ovviamente al debitore spetta sempre la facoltà di chiedere la sospensione e/o lo scioglimento.

5. Contratti in corso di esecuzione

Vediamo ora quali siano, in generale, i contratti in corso di esecuzione.

Secondo la dottrina, i contratti in corso di esecuzione sono individuabili in base al perfezionamento del loro iter formativo, e quindi ci si riferisce all’origine delle regolari obbligazioni e alla incompleta esecuzione bilaterale.

La relazione alla legge fallimentare considera pendenti quei contratti che “pur essendo perfezionati prima della dichiarazione di fallimento, non hanno avuto la loro piena esecuzione da entrambe le parti, perché la semplice esecuzione unilaterale si risolve in un credito verso l’altro e i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento”.

Pur essendo norme dettate per il fallimento, le si ritiene applicabili anche al concordato preventivo. È peraltro da segnalare come nelle varie disposizioni si siano utilizzate diverse espressioni lessicali, ragionevolmente dovute a carenze di coordinamento, piuttosto che a precise scelte. Questi i diversi termini utilizzati: “contratti in corso di esecuzione“ nell’art. 169-bis I. fall.; contratto “ancora ineseguito o non completamente eseguito da entrambe le parti “ nell’art. 72 I. fall.; “rapporti giuridici preesistenti“ nella rubrica della sezione IV del capo terzo del titolo II; “rapporti pendenti “ nella rubrica dell’art. 72 e nel sesto comma dell’art. 104-bis; “contratti pendenti" “ nel settimo comma dell’art. 104.

6. Tipologia dei contratti bancari interessati

I contratti bancari per i quali la domanda di concordato preventivo potrebbe riguardare la richiesta di sospensione/scioglimento possono riferirsi ai conti anticipi, fatture e/o export o s.b.f. e ovviamente anche ai finanziamenti. Per quanto concerne i conti anticipi (fatture o s.b.f.), la banca anticipa al cliente l’importo, in tutto o in parte, di quanto presentato e poi incassa il relativo credito. In caso di insoluto, addebita quanto a suo tempo anticipato.

Una procedura di concordato preventivo aperta dopo l’anticipazione da parte della banca bloccava, almeno per certa dottrina e giurisprudenza, l’iter contrattuale, nel senso che la banca era obbligata a restituire quanto eventualmente successivamente incassato. V’è da dire che esistono anche prese di posizione contrarie, sul punto.

Ora tali contratti normalmente proseguono, dopo la presentazione del ricorso, senza neppure la necessità dell’autorizzazione del giudice; si tratta infatti di attività di ordinaria amministrazione.

Ma è di tutta evidenza la problematica che si viene a creare per le cosiddette anticipazioni autoliquidanti, con appunto la possibilità, per la banca, di incassare i crediti dal cliente debitore verso l’impresa in procedura, compensando i propri crediti ante presentazione della domanda con incassi successivi. Ciò per effetto del mandato in rem propriam.

La giurisprudenza prevalente ritiene però che la banca è sì legittimata ad effettuare l’incasso, ma non a compensarlo; salvo che non ci sia un esplicito “patto di compensazione”.[6]

Per quanto concerne i finanziamenti, le nuove norme riguardano la nuova finanza, per la quale è richiesta l’autorizzazione del giudice, in quanto i nuovi finanziamenti potrebbero anche pregiudicare le legittime aspettative di soddisfazione dei creditori in concorso. La riconosciuta prededuzione è dettata dall’art. 111 I. fall.

7. La domanda di sospensione/scioglimento

Nella formulazione della domanda di sospensione oppure di scioglimento di uno o più contratti in corso, pur nella mancanza di qualsiasi specifica indicazione della norma, si ritiene che debbano essere fornite adeguate e dettagliate informazioni al Tribunale (o al Giudice).

Nel caso di concordato prenotativo, mancando ogni indicazione, ancorché solo approssimativa, di cosa intenda fare il debitore, il giudice si troverebbe in difficoltà, non potendo né valutare né motivare l’eventuale provvedimento. E ciò non solo per lo scioglimento, ma anche per la semplice sospensione del contratto in corso. Ne consegue che comunque la domanda deve essere integrata con qualche riferimento specifico ai contratti. Si dovranno comparare, anche in modo approssimato, gli oneri, ovviamente in prededuzione, che deriverebbero dalla prosecuzione del concordato con quelli, che andrebbero ammessi in concorso con i creditori, nel caso di scioglimento anticipato del contratto.

E ciò anche e soprattutto nel concordato con continuità, tenuto conto che molti contratti possono essere essenziali per lo svolgimento dell’attività. Ci si è chiesto se la domanda di sospensione e/o scioglimento del contratto debba essere presentata subito, oppure anche dopo.

È stata ritenuta ammissibile la presentazione della domanda anche successivamente alla presentazione della domanda di concordato, nel silenzio della norma. Ciò però potrebbe creare dei problemi, in quanto vengono così a cambiare in modo più o meno rilevante i presupposti stessi del concordato prenotativo. In ogni caso i tempi dovranno essere brevi.

Ci si è anche chiesto se la sospensione esclude la successiva richiesta di scioglimento, che è in ogni caso assoluta. Si ritiene che sia sempre possibile, nell’ottica della maggiore soddisfazione dei creditori.

8. La giurisprudenza

Si hanno già numerosi provvedimenti giurisprudenziali, sul punto. Qui di seguito li elenchiamo, in ordine cronologico; dapprima la giurisprudenza sui contratti in generale, poi quella specifica sui rapporti bancari.

In sintesi, generalmente i contratti già stipulati dall’impresa sono stati considerati atti di ordinaria amministrazione, per i quali non è quindi richiesta la necessità di alcuna autorizzazione per la prosecuzione. La sospensione e/o scioglimento sono stati ammessi, purché sia dettagliata la natura e le caratteristiche dei contratti per i quali si chiede appunto la sospensione/scioglimento e sia fornita una dettagliata analisi degli effetti che tale sospensione/scioglimento comportano. E tutto ciò anche nel caso di concordato prenotativo, anche se qualche sentenza, isolata, ne ha escluso l’applicazione.

8.1 Contratti in generale

Il Tribunale di Prato (14 giugno 2012) ha emesso un decreto così massimato: “Dalla mancata previsione, nel concordato preventivo, della sospensione dei rapporti pendenti - prevista, invece, dall’articolo 72, legge fallimentare - nonché dalla previsione che nel concordato il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, è possibile dedurre che gli atti di straordinaria amministrazione per i quali è necessaria l’autorizzazione del giudice delegato siano soltanto quelli nuovi, quelli cioè sorti nel corso della procedura, e non anche i contratti ed i rapporti giuridici pendenti. Sulla base delle considerazioni che precedono è inoltre possibile dedurre che la prosecuzione di un contratto pendente non possa considerarsi atto eccedente l’ordinaria amministrazione, trattandosi di comportamento dovuto per l’imprenditore, il quale è comunque tenuto ad onorare gli impegni presi. Per la prosecuzione del rapporto concernente un contratto perdente non è, pertanto, necessaria l’autorizzazione del giudice delegato”.

Il Tribunale di Milano (20 settembre 2012) ha emanato delle istruzioni operative in ordine alla interpretazione delle disposizioni contenute nel D.L. n. 83/2012, e nella legge n. 134/2012. Sul punto, queste le indicazioni:

“- Anche per i contratti pendenti l’autorizzazione di eventuali sospensioni implica l’immediata disponibilità di piani/proposte.

- Può darsi l’autorizzazione alla sospensione ove sia il caso, ma di norma esclusivamente nel termine minimo, che è prorogabile solo se la richiesta non implichi soluzione di continuità. Dopo la nuova prosecuzione del contratto che si verifica dopo la fine della sospensione non può essere infatti più accordata una nuova sospensione (ma semmai autorizzato solo lo scioglimento).

- La prosecuzione del contratto non ha bisogno di autorizzazione”.

Il Tribunale di Mantova (27 settembre 2012) così si è espresso: “la ricorrente ha altresì richiesto ai sensi dell’art. 169 bis I. fall, di essere autorizzata alla sospensione dei contratti di locazione finanziaria in corso per la durata di giorni sessanta, ma la richiesta non può trovare accoglimento non essendo neppure stato delineato dal proponente il tipo di concordato che sarà proposto, e l’incidenza dei canoni di leasing in essere nella gestione ordinaria della società”.

Il Tribunale della Spezia (24 ottobre 2012) è intervenuto su un contratto relativo alla gestione di impianti per il trattamento dei rifiuti e, per le motivazioni esposte ha decretato come dalla seguente massima: “In caso di domanda di concordato preventivo con riserva ex art. 161, co. 6, l.f., lo scioglimento dei contratti pendenti, ai sensi dell’art. 169 bis, l.f., può essere autorizzato, anche prima del deposito della proposta, del piano e della documentazione prescritta dall’art. 161, co. 2 e 3, l.f., allorquando possa valutarsi in via prognostica non più conveniente per le sorti del concordato la prosecuzione dell’attività contrattuale”.

Il Tribunale della Spezia (25 ottobre 2012) è intervenuto in un caso particolare, in cui il richiesto scioglimento era elemento costitutivo della stessa fattibilità del concordato. Il Tribunale ha respinto la richiesta. “La richiamata norma viceversa, è volta unicamente a migliorare la possibilità di riuscita della procedura concordataria, a favore della massa dei creditori, la cui proponibilità tuttavia prescinde dallo scioglimento o meno dei contratti in essere; diversamente opinando e soprattutto nell’ipotesi quale quella di specie, di ricorso ex art. 161 VI co If, si arriverebbe a consentire un uso strumentale della fattispecie, laddove l’imprenditore, al solo scopo di “sciogliersi “ da contratti regolarmente stipulati, ma non più ritenuti convenienti, depositasse ricorso per l’ammissione al “preconcordato “, ottenesse lo scioglimento dei medesimi e non facesse seguito al deposito di domanda di concordato, con evidente nocumento per le controparti contrattuali”.

Il Tribunale di Salerno, 25 ottobre 2012 così ha decretato: “poiché l’articolo 169 bis, legge fallimentare, non indica un criterio in base al quale regolare l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, è possibile ritenere che ci si trovi in presenza di una mera presa d’atto di un diritto potestativo del debitore, il quale sceglie di sciogliersi da un determinato rapporto giuridico nell’ambito di un proprio disegno imprenditoriale che, nel caso del concordato con riserva, non è obbligatorio comunicare al tribunale, chiamato, quest’ultimo, ad attendere il deposito del piano”.

Il Tribunale di Pistoia (decreto del 30 ottobre 2012) così si è pronunciato: “Lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, previsto dall’articolo 169 bis legge fallimentare non può essere disposto nell’ipotesi di ricorso per concordato preventivo con riserva di cui al sesto comma dell’articolo 161. In detta ipotesi, potrà tuttavia essere concessa la sospensione di detti contratti per il periodo massimo di 60 giorni”.

Il Tribunale di Verona (decreto del 31 ottobre 2012) premesso che: “l’istante ha chiesto di essere autorizzato allo scioglimento del contratto di noleggio di una fotocopiatrice; osservato che il disposto dell’art. 169 bis l.f. risulta applicabile solo in relazione alla domanda di ammissione al concordato preventivo previsto dall’art. 161, comma 1, l.f. come desumibile dalla circostanza che il contraente sciolto ha titolo per una indennità da soddisfarsi come credito anteriore al concordato; che tale disciplina è ovviamente incompatibile con la struttura della domanda di concordato ex art. 161, comma 6, l.f. a seguito della quale non è neppure necessario che si apra un concordato; che a seguito della concessione di un termine per la presentazione del piano e della proposta l’imprenditore conserva la gestione ordinaria della azienda; che allo stato non è neppure possibile valutare la natura se ordinaria o straordinaria dell’atto di cui si chiede l’autorizzazione al compimento, né l’urgenza “, ha respinto l’istanza.

Il Tribunale di Biella (13 novembre 2012) ha emanato un decreto così motivato: “La domanda di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo con riserva della presentazione del piano e dei documenti di cui all’art. 161, comma 6, l.f. deve essere adeguatamente motivata a pena d’inammissibilità”.

Il Tribunale di Modena (decreto del 30 novembre 2012) ha così decretato “Con il ricorso per concordato preventivo cd. con riserva di cui all’articolo 161, sesto comma, legge fallimentare, il debitore può richiedere di essere autorizzato sia alla sospensione che allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione. Mentre, infatti, nessun dato testuale consente di escludere che la disciplina di cui all’articolo 169 bis, legge fallimentare possa essere applicata anche al concordato preventivo con riserva, occorre tenere presente che qualora la proposta preveda la liquidazione di determinati beni non è escluso che sia possibile sin da subito individuare i contratti da abbandonare così da evitare eventuali spese da pagarsi in prededuzione o iniziative comunque destinate, a non essere portate a compimento”.

Il Tribunale di Ravenna, (decreto 24 dicembre 2012), ha sostenuto che “nella fase prodromica al deposito del piano - ed in assenza di discovery delle linee dello stesso, in ordine all’attivo, passivo e possibilità di soddisfacimento del ceto creditorio - è possibile unicamente procedere alla sospensione dei rapporti pendenti, dovendosi dare una lettura sistematica dell’art. 169 bis l.f. che, in pendenza del termine concesso ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.f., eviti la produzione di effetti irreversibili se questi non siano verificabili come convergenti alla migliore realizzazione del piano concordatario e finalizzati al migliore soddisfacimento dei creditori; [...] comunque lo scioglimento ope iudicis presuppone una valutazione non arbitraria da parte dell’organo giudiziario adito che, necessariamente e logicamente, presuppone che almeno parzialmente il piano concordatario e la proposta cui esso è finalizzato siano adeguatamente espressi, sì da poter motivare, come anticipato, in ordine alla funzionalizzazione dell’intervento sui contratti in corso (la cui regola generale è la prosecuzione in caso di concordato preventivo) rispetto all’interesse dei creditori”.

Il Tribunale di Padova (15 gennaio 2013) non ha ritenuto ammissibile lo scioglimento di un contratto preliminare. Questa la massima: “Non è ammissibile lo scioglimento del contratto preliminare rispetto al quale anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.”.

Il Tribunale di Monza (decreto del 16 gennaio 2013) ha così decretato: “a parere di questo Tribunale lo scioglimento e la sospensione dei contratti può essere richiesta dal debitore anche in caso di deposito di domanda di c.p. “in bianco “ ai sensi dell’art. 161, comma 6, L.F. (conf. Trib. Modena 30.11.2012); che l’interpretazione in tale senso è supportata da motivi sistematici e testuali; che quanto ai primi, infatti, la facoltà di richiedere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso è stata introdotta dal legislatore del D.L. 22.6.2012 n. 83 in uno con il nuovo istituto del concordato in bianco; che quanto ai secondi l’art. 169bis L.F. legittima il debitore alla richiesta nel “ricorso di cui all’art. 162 L.F. “ senza distinguere tra le diverse ipotesi ivi previste”.

Ma il Tribunale ha specificato anche che “la richiesta di scioglimento o sospensione contenuta nella domanda di concordato in bianco dovrà essere accompagnata da una disclosure da parte del debitore circa la tipologia di proposta di concordato che intenderà perseguire, se liquidatorio o in continuità, al fine di consentire al Tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso (conf. Trib. Mantova 27.9.2012); che infatti la facoltà di sciogliere i contratti pendenti ed i benefici al debitore ad essa connessi dal legislatore, comportano specularmente sacrifici per la controparte contrattuale, alla quale viene riconosciuto un “indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento “ con soddisfazione del credito “come credito anteriore al concordato “; che pertanto al Tribunale, chiamato ad accordare il beneficio ed ad imporre il sacrificio, spetta l’attenta valutazione della effettiva inutilità per la procedura della prosecuzione dei contratti pendenti; che tale valutazione è impossibile in assenza di elementi di giudizio quali la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire, l’esposizione della situazione economica aggiornata, l’incidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario, l’inutilità dei beni e servizi oggetto di tali contratti per l’eventuale prosecuzione dell’attività d’impresa nel caso di presentazione di domanda di concordato in continuità”.

8.2 Contratti bancari

Il Tribunale di Terni (12 ottobre 2012) ha innanzitutto osservato come “ai sensi dell’attuale art. 169-bis, comma 1, l.f., nel nuovo concordato preventivo la regola è la continuazione dei contratti in corso di esecuzione, se è vero che per potersene sciogliere il debitore è tenuto a chiedere, nel ricorso ex art. 161 l.f., specifica autorizzazione del tribunale (fatte salve le eccezioni di cui ai successivi commi 3 e 4)”. È stato specificato anche che “le operazioni di anticipo o sconto fatture effettuate presso istituti bancari o di factoring, con sottostante cessione dei crediti anticipati, già in corso di esecuzione alla data di deposito dei ricorsi, configurino degli atti di ordinaria amministrazione, non solo per l’uso pregresso che ne hanno fatto le società interessate, ma anche perché si tratta delle operazioni più diffuse nelle prassi commerciali, che consentono lo smobilizzo dei crediti d’impresa in funzione del c.d. «autoliquidante»”. Inoltre “il mandato all’incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma comporta l’obbligo di costui di restituire al mandante la somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma all’atto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non è idoneo a soddisfare il presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, necessario - in uno alla reciprocità (ossia al fatto di riguardare gli stessi soggetti) - ai fini della compensazione in sede concorsuale (cfr. Cass. SS. UU. N. 7751/99 e App. Torino 20.1.10); -che peraltro, con specifico riferimento alle operazioni di anticipo su fatture regolata in conto corrente, e di incasso da parte della banca mandataria dei crediti anticipati in epoca successiva alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, si è ritenuto in giurisprudenza che, ferma restando la prosecuzione del rapporto, la banca abbia il diritto di compensare il proprio debito restitutorio della somme incassate con il credito vantato verso il correntista -ancorché quest’ultimo sia anteriore all’ammissione alla procedura e il debito sia sorto invece successivamente - sol che ciò sia stato previsto nella convenzione conclusa tra le parti (Trib. Roma 21.4.10; cfr. Cass. civ. nn. 4205/01; 2359/98; 7194/97; 6870/94);

-che dunque di questi aspetti le parti dovranno tener conto, ai fini della regolamentazione degli effetti che discendono dalla continuazione dei contratti in corso di esecuzione, per i quali non si ravvisa allo stato necessità di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione”.

Il Tribunale di Como (5 novembre 2012), così motiva: “a fronte di domanda di concordato preventivo con riserva, può essere autorizzato, su richiesta del debitore,lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione con gli istituti di credito e ciò al fine di evitare il pregiudizio che dalla loro prosecuzione deriverebbe in capo ai creditori sociali qualora le somme incassate dalla banca successivamente alla data di pubblicazione del ricorso per concordato fossero dalla stessa definitivamente trattenute in violazione della par condicio creditorum”.

Il Tribunale di Milano (11 dicembre 2012) si è dichiarato incompetente a decidere su una sospensione di affidamento da parte delle banche (non dell’impresa) e ha considerato quale attività ordinaria la eventuale richiesta di estensione di un’apertura di credito.

In definitiva, sia i rapporti bancari di carattere operativo che quelli di carattere finanziario sono da considerarsi atti di ordinaria amministrazione se mantengono la pregressa funzione di conservare l’attività d’impresa senza incidere sul patrimonio del debitore. Qualora l’operatività delle linee di credito non incida quindi sul patrimonio dell’impresa, l’atto dovrà considerarsi di ordinaria amministrazione e conseguentemente non sarà necessaria alcuna autorizzazione da parte del Tribunale o del Giudice.

“Peraltro, l’utilizzo delle linee in epoca successiva alla pubblicazione della domanda non può pregiudicare l’accredito delle somme sui conti correnti della società (che, a differenza che per il caso del fallimento a termini dell’art. 78 l.f., proseguono l’operatività), in quanto - a differenza che per gli accrediti relativi a fatture/ri.ba. accettate in epoca precedente la dichiarazione di fallimento, che non possono essere compensati con i debiti pregressi pena la violazione dell’art. 56 l.f. (Cass. 10548/09; Cass. 9030/05), salva l’ipotesi della cessione di credito (Cass. 6870/94), ovvero dell’opponibilità del patto di compensazione a rapporto pendente (Cass. 17999/11; Cass. 7194/97) - in tal caso crediti e debiti sorgono successivamente alla proposizione della domanda”.

Il Tribunale di Catanzaro (decreto del 23 gennaio 2013), relativamente ad una istanza cautelare tesa ad ottenere “un immediato arresto dell’incasso automatico da parte degli Istituti di credito dei pagamenti per l’anticipazione delle fatture emesse dalla ricorrente nei confronti della Pubblica Amministrazione “ inizialmente l’aveva respinta per carenza di adeguate motivazioni e per genericità. Successivamente si è dichiarato a favore dell’ammissibilità dell’istanza. Così afferma il Tribunale: “militano a favore sia il dato testuale che il dato sistematico: il primo, in quanto l’art. 169 bis l.f. prevede che l’istanza di scioglimento o di sospensione dei contratti in corso possa essere presentata “nel ricorso di cui all’art. 161 “ e, pertanto, non distinguendo l’art. 161 l.f. tra l’ipotesi di domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo - di cui al primo comma - e quella di concordato con riserva - di cui al sesto comma- può ritenersi ammissibile in entrambe le fattispecie (inoltre, la coincidenza del termine di giorni 60 sia per la presentazione del piano - estensibile a 120 giorni sia per la sospensione dell’esecuzione dei contratti in corso -prorogabile per ulteriori 60 giorni - evidenzia una sorta di parallelismo tra i due istituti); il secondo, ossia l’interpretazione sistematica degli istituti in esame, induce a ritenere che l’accentuato favor del legislatore per le soluzioni concordatarie si estenda anche alla recentissima figura del concordato con riserva, anche perché, proprio in relazione a quest’ultima forma di soluzione “negoziata in itinere “ della crisi d’impresa, lo scioglimento o la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all’elaborazione del piano definitivo ovvero ad approntare la necessaria liquidità ovvero ancora ad evitare l’aumento di spese in prededuzione. È stata quindi ritenuta “in astratto, ammissibile l’istanza ex art. 169 bis l.f. anche nell’ambito del concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.f.”. Più specificatamente, il Tribunale ha inoltre chiesto ulteriori delucidazioni “in ordine al tipo di proposta o di piano in fase di elaborazione e che intende depositare alla scadenza del termine all’uopo fissato e all’incidenza dello scioglimento o sospensione di detti contratti sul buon esito della procedura”. La società aveva comunque già presentato dettagliata specifica documentazione, con tabelle di sintesi.

Il Tribunale di Busto Arsizio, (decreto dell’ll febbraio 2013) così motiva: “Il debitore che abbia depositato domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.f. può essere autorizzato, a norma dell’art. 169-bis l.f., alla sospensione di contratti bancari (nella specie di anticipazione di crediti su fattura) al fine di evitare - a tutela della par condicio - la compensazione dei crediti delle banche con le somme confluenti sui conti correnti di riferimento”.

Il Tribunale di Piacenza (decreto del 1 marzo 2013) ha sospeso “i contratti bancari di anticipazione dei crediti su fattura e su RI.BA stipulati XXX con le banche; con conseguente ordine di mettere immediatamente disposizione della istante tutte le somme che verranno versate in pagamento dai clienti di XXX, sia per rimessa diretta che per RI.BA”. Ciò in quanto “le anticipazioni di cui sopra - cui è eseguita la trattenuta da parte degli istituti di credito, delle somme successivamente versate dai clienti di XXX in pagamento delle RI.BA. o delle fatture - costituisce condotta pregiudizievole degli interessi degli altri creditori, in quanto idonea ad alterare la consistenza della massa patrimoniale destinata, attraverso l’eventuale futuro accordo, a soddisfare il ceto creditizio nel suo complesso”.

Riepilogo sentenze su sospensione/scioglimento contratti in corso nei concordati

DECRETO		DEL		SCIOGLIMENTO/SOSPENSIONE
Tribunale di Prato		14/06/2012		La prosecuzione dei contratti non è atto straordinario e non serve l’autorizzazione del Giudice
Tribunale di Milano		20/09/2012		La prosecuzione non necessita di autorizzazione.
(Istruzioni operative)				La sospensione non può essere autorizzata dopo eventuale prosecuzione.
Tribunale di Mantova		27/09/2012		Sospensione negata per carenza di documentazione
Tribunale della Spezia		24/10/2012		Scioglimento del contratto possibile, se conveniente, anche con la presentazione del concordato prenotativo
Tribunale della Spezia		25/10/2012		Scioglimento negato nel caso di concordato prenotativo
Tribunale di Salerno		25/10/2012		Scioglimento possibile anche nel concordato prenotativo
Tribunale di Pistoia	30/10/2012		Nel concordato prenotativo solo sospensione, non scioglimento
Tribunale di Verona	31/10/2012		Scioglimento negato nel caso di concordato prenotativo
Tribunale di Biella	13/11/2012		La richiesta di scioglimento deve essere adeguatamente motivata
Tribunale di Modena	30/11/2012		Nel concordato prenotativo si può chiedere la sospensione o lo scioglimento
Tribunale di Ravenna	24/12/2012		Nel concordato prenotativo è ammessa solo la sospensione
Tribunale di Padova	15/01/2013		Escluso lo scioglimento per un preliminare immobiliare trascritto
Tribunale di Monza	16/01/2013		Ammesso sospensione o scioglimento anche nel concordato prenotativo, ma deve essere adeguatamente motivato
Tribunale di Terni	12/10/2012		Il contratto di anticipo fatture è contratto ordinario. L’incasso post presentazione domanda di concordato non può essere compensato dalla banca, salvo specifica previsione contrattuale
Tribunale di Como	5/11/2012		Nel concordato prenotativo il debitore può essere autorizzato allo scioglimento dei contratti bancari
Tribunale di Milano	11/12/2012		I contratti bancari sono da considerarsi contratti ordinari. Incassi di crediti anticipati non possibili, salvo cessione del credito o opponibilità del patto di compensazione
Tribunale di Catanzaro	22/01/2013		Nel concordato prenotativo è ammesso lo scioglimento del contratto (anticipo fatture o s.b.f.) purché sia adeguatamente motivato
Tribunale di Busto Arsizio	11/02/2013		Anche nel concordato con riserva può essere autorizzata la sospensione dei contratti bancari (anticipo su fatture)
Tribunale di Piacenza	01/03/2013		Sospensione dei contratti bancari (anticipo su fatture e s.b.f.) con rendiconto periodico del debitore