di Amedeo Albè
Il Commercialista Veneto, N. 205 - Gennaio / Febbraio 2012

Analizziamo un tema di grande attualità, soprattutto nell’attuale periodo di crisi economica del paese: la revocatoria fallimentare dell’atto di risoluzione di diritto di un contratto di leasing; osserviamo fin da subito come non siano molte le pronunce edite rinvenute sull’argomento.

Focalizziamo l’attenzione, in particolare, sull’analisi dei presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f. nei confronti di un atto di risoluzione di diritto di un contratto di locazione finanziaria immobiliare avvenuto prima della dichiarazione di fallimento della società utilizzatrice.

Il caso concreto

La fattispecie può essere così configurata: una società di leasing concede in locazione finanziaria un immobile industriale ad un’impresa, convenendo il pagamento di un certo numero di rate mensili di canone e la possibilità, al termine del contratto, di riscattare il bene mediante il pagamento di un prezzo predeterminato nel suo ammontare. Tale contratto prevede, fra le altre, una clausola risolutiva espressa a favore del concedente per l’ipotesi di inadempimento dell’utilizzatore nel pagamento delle rate di canone.

Dopo qualche anno dalla conclusione del contratto, in seguito al peggioramento delle condizioni economiche e patrimoniali dell’utilizzatrice e al ritardo nel pagamento di alcune rate di leasing, la società concedente provoca la risoluzione di diritto della locazione finanziaria avvalendosi della clausola risolutiva espressa contenuta nelle condizioni generali del contratto. Cinque mesi e mezzo dopo la risoluzione del contratto, la società utilizzatrice è dichiarata fallita.

La società concedente, che alla data del fallimento dell’utilizzatrice non era ancora rientrata nella disponibilità materiale dell’immobile oggetto del contratto di leasing risolto, presenta al Tribunale fallimentare domanda di restituzione dell’immobile e domanda di ammissione al passivo fallimentare per le rate scadute e non pagate, nonché gli interessi e le penali contrattuali.

In vista dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, il curatore fallimentare depositava il progetto di stato passivo ai sensi dell’art. 95, comma 2, l.f. proponendo il rigetto sia della domanda di restituzione dell’immobile, sia della domanda di insinuazione al passivo. In particolare, secondo il curatore: a) l’atto di risoluzione di diritto del contratto di leasing appare revocabile ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f. in quanto atto a titolo oneroso compiuto nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento; b) la domanda di insinuazione risulta infondata in considerazione dell’inesistenza di un credito della società concedente opponibile al fallimento per canoni di leasing arretrati, interessi e penali.

Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia, si verificherà la fondatezza della tesi del curatore, attraverso l’analisi dei requisiti oggettivi, soggettivi e temporali necessari al fine di poter esperire l’azione revocatoria fallimentare.

Analisi dei requisiti ex art. 67, comma 2, l.f.

Con riferimento al requisito oggettivo, due sono gli orientamenti giurisprudenziali che si contrappongono in materia.

Il primo, maggioritario in dottrina e in giurisprudenza, è favorevole alla revocatoria fallimentare dell’atto di risoluzione di diritto di un contratto, e qualifica tale atto come “a titolo oneroso” ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f. senza fare alcuna distinzione tra atti compiuti dal fallito e atti compiuti da terzi, ma concentrando l’attenzione sull’idoneità dell’atto ad arrecare pregiudizio alla massa dei creditori. In particolare (cfr. per tutti Trib. Milano 03.02.2003, in Giurisprudenza milanese 2003, 12, 413) “ la risoluzione unilaterale del contratto da parte del contraente “in bonis” costituisce atto a titolo oneroso suscettibile di revocatoria fallimentare, comportando esso un depauperamento del patrimonio del debitore, a nulla rilevando che l’atto non sia stato compiuto dal fallito, né che questi non vi abbia in alcun modo cooperato ”. Secondo tale interpretazione infatti “… argomento che solitamente è addotto contro la tesi della revocabilità della risoluzione di diritto è quello letterale. Si sostiene infatti che gli atti a titolo oneroso revocabili sono quelli che provengono dal debitore. Senonchè, in primo luogo, deve replicarsi che l’argomento letterale non è decisivo, poiché nell’art. 67, comma secondo, l.f. la categoria degli “atti a titolo oneroso” non è riferita ad un soggetto. Né il mancato riferimento al soggetto del debitore può configurare un elemento interpretativo di significato soltanto equivoco, dovendosi considerare […] che sono revocabili anche gli atti posti in essere da terzi, come l’iscrizione dell’ipoteca volontaria e dell’ipoteca giudiziale nonché la riscossione di mandati di pagamento …”.

Il secondo orientamento, minoritario ma più recente, qualifica invece come “a titolo oneroso” solo gli atti compiuti dal fallito, escludendo quelli posti in essere da terzi, e ciò a prescindere dai riflessi negativi sul patrimonio del debitore. Il Tribunale di Roma con la recente sentenza datata 01.10.2010, stabilisce che “… dal tenore letterale dell’art. 67, comma 2, l. fall. appare chiaro che oggetto dell’azione revocatoria sia unicamente l’atto compiuto dal fallendo nel c.d. periodo sospetto, mentre nella fattispecie oggetto di revoca sarebbe, secondo la pretesa della curatela, la dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa, rilasciata tuttavia da soggetto altro e diverso rispetto al fallendo”.

Dall’analisi dei due orientamenti, si condivide quello che ritiene ammissibile l’azione revocatoria, in quanto maggiormente coerente con il sistema fallimentare vigente (che, a mero titolo esemplificativo, qualifica i pagamenti coattivi come atti a titolo oneroso revocabili ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f., ancorché siano pacificamente atti compiuti da terzi, e non invece dal fallito che di fatto li subisce) e in accordo con autorevole dottrina (Maffei Alberti, ad esempio, ritiene che: “per poter affermare la revocabilità della risoluzione sembra sufficiente ammettere che la revocatoria fallimentare può colpire anche atti posti in essere da terzi senza alcuna partecipazione del debitore: potranno così essere resi inefficaci sia il negozio unilaterale della diffida ad adempiere, sia il negozio unilaterale recettizio con il quale il curatore manifesta la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa” , Fallimento, in Encicl. Giur. Treccani, Roma, 1988, 13).

L’analisi del requisiti soggettivi e temporali non pone particolari problemi interpretativi sia in giurisprudenza che in dottrina, atteso che la fattispecie sopra richiamata possa essere considerata “atto a titolo oneroso” ai sensi del comma 2 dell’art. 67, l.f.. In relazione al requisito soggettivo, il curatore dovrà provare la conoscenza dello stato di insolvenza in capo al terzo contraente, nel momento del compimento dell’atto astrattamente revocabile. E’ bene sottolineare che tale conoscenza deve essere effettiva, non una mera conoscibilità, e la prova può essere fornita in qualsiasi modo, anche a mezzo testimoni o addirittura in base a presunzioni, purché siano gravi, precise e concordanti e tali da far ritenere dimostrato che il terzo creditore fosse consapevole dello stato di dissesto economico e di crisi irreversibile in cui versava il debitore.

In riferimento al requisito temporale invece, è sufficiente dimostrare che l’atto astrattamente revocabile sia stato compiuto nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento, ponendo attenzione al fatto che la dichiarazione con cui si manifesta la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa costituisce atto negoziale “recettizio”, per cui acquista efficacia solo quando perviene a conoscenza del soggetto poi dichiarato fallito.

Effetti di un’eventuale accoglimento dell’azione revocatoria fallimentare

Interessante, infine, è cogliere quali possano essere gli effetti dell’accoglimento o del rigetto dell’azione revocatoria sul fallimento.

Nella fattispecie in oggetto, l’eventuale accoglimento dell’azione revocatoria comporterà la non opponibilità al fallimento di tale atto, con la conseguenza che il curatore potrà avvalersi della facoltà prevista dall’art. 72 l.f. di subentrare o sciogliersi dal contratto, senza dover subire le conseguenze di una decisione unilaterale posta in essere dalla società di leasing. In questo caso, il curatore potrà pertanto valutare se: a) subentrare nel contratto, dando esecuzione allo stesso come se il contratto non si fosse mai risolto e il concedente non fosse mai stato dichiarato fallito (pagando di conseguenza in prededuzione i canoni di leasing già scaduti, in quanto sorti prima del fallimento, e quelli a scadere); b) sciogliersi dal contratto, facendo venire meno in modo definitivo e assoluto gli effetti del rapporto (naturalmente tale decisione dovrebbe essere remota, tenuto conto della finalità propria dell’azione revocatoria, giustificata esclusivamente da circostanze sopravvenute, come, ad esempio, un’improvvisa carenza della liquidità necessaria per il subentro).

Qualora invece la domanda di revocatoria fallimentare venisse respinta, il fallimento, pur non potendo più subentrare nel contratto e di conseguenza riscattare il bene oggetto del leasing risolto, non rimarrebbe comunque privo di tutela.

Trattandosi pacificamente di leasing “traslativo” (dove il godimento del bene è strumentale rispetto alla finalità ultima del trasferimento di proprietà), è applicabile per analogia la disciplina dettata dall’art. 1526 cod. civ. per la risoluzione del contratto di vendita con riserva di proprietà in caso di inadempimento dell’utilizzatore. In tale caso, il fallimento avrebbe diritto ad ottenere la restituzione di tutte le rate pagate dalla società quando era in bonis, salva la restituzione del bene al concedente e il riconoscimento a favore di quest’ultimo del c.d. “equo compenso” (“ l’equo compenso per l’uso della cosa comprende la remunerazione del godimento del bene, il deprezzamento conseguente alla sua incommerciabilità come nuovo e il logoramento per l’uso, ma non include il risarcimento del danno che può derivare da un deterioramento anormale della cosa né comprende il mancato guadagno ”, Cass. 08.01.2010, n. 73).

A conclusioni parzialmente diverse si perverrebbe invece nell’ipotesi in cui si accedesse alla tesi sostenuta di recente da una parte della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Treviso, 06.05.2011 e Trib. Udine, 10.02.2012) che ritiene che, dopo la riforma della legge fallimentare, troverebbe sempre applicazione l’art. 72-quater l.f. in tutti i casi di risoluzione del contratto di leasing sia prima che dopo il fallimento, senza più distinzione appunto tra leasing “traslativo” e “di godimento”. Di conseguenza, nell’ipotesi in cui venisse respinta l’azione revocatoria fallimentare tesa a far dichiarare l’inefficacia dell’atto di risoluzione del contratto di leasing, il Fallimento dovrebbe sempre restituire il bene al concedente e ammettere al passivo fallimentare l’eventuale credito vantato dallo stesso dopo l’allocazione del bene sul mercato in base al meccanismo previsto dall’art. 72-quater l. fall. .