Quali le cause di questo insuccesso dell’istituto dei patti di famiglia? Molteplici e di diversa origine. Si possono riassumere in due macro-aspetti:

• da una parte, la complicata applicazione pratica;
• dall’altra e soprattutto, si potrebbe dire, il manca­to coordinamento con la riforma del diritto suc­cessorio. Senza una variazione di questo, il patto di famiglia non potrà mai sicuramente decollare.

Il difficile passaggio

Le difficoltà nel passaggio sono spesso imputate alle norme o meglio alla carenza di norme che agevoli­no appunto questo passaggio.

Si tratta di una tesi diffusa, ma a nostro avviso erra­ta e comunque in ogni caso fuorviante. E pacifico come una buona legge possa agevolare il passaggio generazionale, ma da sola non costituisce certa­mente elemento sufficiente. Il momento del pas­saggio di un’azienda è caratterizzato da così tante problematiche, di tutti i tipi, che l’aspetto normati­vo a noi pare il meno importante di tutti. Ai figli è richiesto desiderio di subentrare, sono ri­chiesti entusiasmo, competenza, carattere e, in caso di fratelli, predisposizione all’accordo o comunque una divisione di competenze e, se possibile, anche del patrimonio. E qui si tocca un tasto che potrebbe essere il problema di base.

Il patto di famiglia ha rappresentato, come si è detto, il primo tentativo senza successo,[1] in Italia, di agevolare giuridicamente il passaggio delle aziende ai figli, o meglio, a un figlio. Da un punto di vista fiscale, la questione era già da tempo stata affrontata in modo adeguato, così da non costituire più un problema. Si può ritenere «condivisibile l’idea che l’intervento del legislatore in materie afferenti il diritto dell’im­presa debba sottrarsi alla retorica della liberazione delle energie naturali dell’impresa da vincoli legisla­tivi che ne restringono la libertà (secondo lo slogan “meno diritto, più mercato”), non possiamo allora condividere il messaggio “promozionale” che ha sa­lutato l’introduzione del patto di famiglia nel 2006, in base al quale la novella avrebbe avuto il pregio di liberare le imprese dai vincoli del diritto ereditario italiano offrendo loro uno strumento con cui libera­mente programmare i destini dell’impresa in previ­sione della morte dell’odierno imprenditore».[2]

La normativa sul patto di famiglia è complicata e co­munque senza la revisione del diritto successorio rima­ne di impossibile applicazione pratica.

E di tutta evidenza come l’estensore della norma non si sia mai posto nei panni delle parti possibil­mente interessate a un patto di famiglia. Allora il dibattito dovrà vertere sul diritto ereditario e sulla sua possibile riforma. Se ne parlerà più avanti.

La struttura del patto di famiglia - Generalità

Con il patto di famiglia si è consentito all’imprenditore, o al titolare di partecipazioni (si ritiene di controllo), di cedere in vita la propria azienda o le partecipazioni a un figlio e ciò con effetto immediato (salvo condizio­ni particolari, pure possibili) con obbligo del figlio di procedere alla liquidazione, eventualmente anche differita, degli altri eredi chiamati appunto “non assegnatari”.

Già in questa previsione sta tutto l’insuccesso dell’istituto e non poteva che essere così. Da quan­to risulta, pochi sono i patti di famiglia stipulati in Italia dal 2006. Abbiamo avuto occasione di analiz­zarne qualcuno ed era più un tentativo di soluzione che una soluzione vera e propria. Intanto si cede­vano solo in parte le partecipazioni della società di famiglia, e solo per la nuda proprietà, trattenendo quindi quota parte in usufrutto e poi, in via del tut­to cautelativa, era stata inserita anche una clausola che dava al proponente la possibilità di recesso.

Tenuto conto dell’andamento aziendale, ove entro un periodo di qualche anno successivo alla stipula del patto i risultati economici non fossero stati sufficientemente remunerativi, era stata previ­sta la revoca del patto; i risultati erano legati a una serie specifica di indici e di parametri, non supe­rando i quali il disponente si era riservato appunto di “riprendere” le partecipazioni.

Non pare essere questo lo spirito dei patti di famiglia.

Le disposizioni

L’imprenditore (titolare di azienda oppure di quote di controllo di società) può assegnare l’azienda o le partecipazioni a uno o più eredi, escludendo gli altri legittimari, tra cui in ogni caso il coniuge. Così prevedono gli artt. Dal 768 -bis al 768-octies cod. civ., introdotti dalla legge 55/2006. La norma così precisa: «è patto di famiglia il con­tratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore tra­sferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, a uno o più discendenti». Il disponente può così attribuire, in vita, l’azienda e/o le partecipazioni a uno o più legittimari, po­nendo a carico di questi la liquidazione degli altri legittimari, i cosiddetti legittimari non assegnatari.

E così consentita, per la prima volta in Italia, una specifica deroga al divieto dei patti successori. La struttura, come anticipato, non ha avuto alcun successo. Ne analizziamo qualche aspetto proble­matico, per poi, nelle conclusioni, riprendere varie ipotesi di riforma.

I punti controversi ancora oggi sono i seguenti:

1. A chi compete effettuare la liquidazione ai legit­timari non assegnatari? Può sostituirsi il disponente al beneficiario?

2 I beni oggetto di patto di famiglia sono da ricom­prendere o no ai fini del calcolo di eventuali lesioni della quota dei legittimari?

3. Quali effetti su donazioni precedenti?

4. Altri aspetti.

Li analizziamo specificamente.

A chi compete effettuare la liquidazione ai legittimari non assegnatari?

Nel patto di famiglia il disponente destina l’azienda a un erede legittimario. A chi spetterà liquidare gli eredi legittimari non assegnatari dell’azienda? La norma prevede che ciò spetti all’assegnatario: potrà essere sostituito dal disponente? Taluno sostiene la tesi della possibilità di liquidare i legittimari non assegnatari da parte del disponente, facendo riferimento alla relazione al disegno di leg­ge, che appunto ciò prevede. Però, ove questo fosse l’orientamento, la problematica della valutazione dell’azienda e/o delle azioni o quote societarie che, ai fini del patto famiglia, deve essere fatta con rife­rimento alla data della stipula dello stesso patto di famiglia (e nemmeno potrebbe essere diversamen­te) mal si concilia con questa impostazione.

Il procedimento proposto dal patto di fami­glia (i legittimari non assegnatari, se non rinunciano, sono liquidati dei loro diritti) funziona bene solo con liquidazione da parte del beneficiario; l’istituto non potrà invero mai funzionare, da un punto di vista pratico, con la liquidazione da parte del disponente, anche se in realtà così si sta facendo nella pratica. E ciò non per gli effetti del momento, ma per quanto potrà accadere all’apertura della successione. Relativamente alla compensazione, così prescrive la norma (art.768-quater, comma 2, cod. civ.): «Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni so­cietarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispon­dente al valore delle quote previste dagli artt. 536 e segg; i contraenti possono convenire che la liquida­zione, in tutto o in parte, avvenga in natura».

Ne consegue che dapprima si dovrà deter­minare il valore dei beni oggetto della liquida­zione (azienda e/o partecipazioni), dopodiché si dovranno calcolare le correlate quote spettanti ai legittimari per legge e infine determinare le moda­lità di liquidazione (denaro e/o natura). Pacifica­mente la liquidazione è obbligatoria, e non poteva che essere così, anche se ne è consentita, e a dire il vero non se ne comprende appieno la ragione, la rinuncia in tutto o in parte da parte dei legittimari.

La norma prevede che la liquidazione ai le­gittimari non assegnatari spetti agli assegnata­ri. Questa ipotesi è stata subito criticata dalla dot­trina, poiché nella realtà il beneficiario potrebbe non possedere risorse sufficienti per provvedere alla compensazione. L’assegnatario, anche per la preve­dibile giovane età, di norma ha un patrimonio li­mitato. L ben vero che gli è comunque concesso un determinato lasso di tempo per reperire cespiti da monetizzare o somme di danaro da destinare alla liquidazione dei non beneficiati dal patto, risorse che potrebbe anche trovare nella stessa azienda og­getto del patto, ma ciò, al di là dell’eventuale impo­verimento dell’azienda, non sarà certamente facile.

Un problema in più sono le garanzie che l’ere­de assegnatario può dare agli altri eredi in caso di differimento dell’onere. Che garanzie potrà avere l’erede non assegnatario, in sede di sottoscrizione del patto? Infine, da non sottovalutare è l’aspetto temporale. Il legittimario assegnatario viene di nor­ma in possesso dell’azienda (in tutto o in parte) dal momento della stipulazione del patto, salvo accordi diversi; gli altri eredi potrebbero trovarsi nella con­dizione di dovere attendere. Appare evidente che potrebbero crearsi situazioni non sostenibili, pro­prio per l’impossibilità pratica di raffrontare valori temporali molto diversi tra loro e con rendimento differito, dei quali non si è tenuto conto, salvo espli­cito accordo in tale senso. Troppa diseguaglianza per i legittimari non assegnatari.

Si ritiene che la compensazione possa esse­re effettuata anche dal disponente stesso attra­verso il cosiddetto patto verticale, opposto allo sche­ma orizzontale nel quale l’imprenditore attribuisce l’azienda o le partecipazioni a un discendente e sarà poi quest’ultimo a compensare i legittimari. In estrema sintesi, nel patto verticale l’imprenditore assegna l’azienda o le partecipazioni societarie a un discendente e provvede a liquidare gli altri. E questo è proprio il caso, da taluni peraltro ritenuto anche non corretto, che, come si è visto, può dare origine a problematiche di assegnazione agli eredi.

Nel caso in cui la liquidazione fosse effettua­ta direttamente dal disponente, non necessa­riamente si dovrà verificare la corrispondenza tra il valore del credito vantato dagli eredi verso l’asse­gnatario dell’azienda e il valore del bene trasferito dal disponente stesso. Secondo alcuni, pertanto, ove tale valore (al netto di quanto attribuito ai legittimari non assegnatari) dovesse superare la quota di legittima sull’azienda o sulle partecipazioni societarie, l’ecce­denza andrebbe trattata come liberalità e come tale soggetta comunque a collazione e all’azione di ridu­zione, al momento dell’apertura della successione. In caso contrario, ne potrebbe derivare un pregiudizio per l’assegnatario; quest’ultimo, però, ove dovesse ri­tenere lesi i suoi diritti, molto semplicemente avreb­be potuto non partecipare all’atto, astenendosi dalla richiesta sottoscrizione. In base alla norma attuale, infatti, è richiesta la sottoscrizione contemporanea da parte di tutti i legittimari e anche del coniuge, per la costituzione del patto di famiglia. Nel caso in cui invece il valore liquidato dovesse essere inferiore rispet­to alla quota di legittima sull’azienda o sulle parteci­pazioni societarie, il partecipante non assegnatario, accettando di ricevere quanto datogli, manifesterà così in modo del tutto inequivocabile l’intenzione di rinunciare alla liquidazione della sua quota di legit­tima relativamente (e limitatamente) all’oggetto del patto di famiglia.

In conclusione, i partecipanti non assegna­tari dell’impresa, ex art. 768 -quater, comma 2, cod. civ, avranno diritto sul valore di questi beni a una quota pari a quella individuata, in misura diversa a seconda della qualità e del numero dei legittimari, dagli artt. 537 e segg. cod. civ. La base di calcolo per determinare il valore delle quote riservate ai non assegnatari dell’azienda è rappresentata esclu­sivamente dai beni attribuiti ex pacto.

Pertanto, una volta stabilito il valore dell’im­presa, valore che appunto si considera quale para­metro per la liquidazione della legittima spettante ai non assegnatari, al momento della stipula del patto di famiglia, i mutamenti di valore dell’azien­da successivamente intervenuti non potranno ov­viamente acquisire rilievo alcuno. I partecipanti non beneficiati dal patto avranno così diritto a tale liquidazione. La base di calcolo è coin­cidente con la massa patrimoniale costituita dai soli beni alienati tramite il patto e il valore della massa è da intendersi ancorato, anche nei confronti di le­gittimari sopravvenuti, alla valutazione effettuata dai contraenti al momento della stipula del patto stesso. Ciò mal si concilia ovviamente con ipotesi di future azioni di riduzione, essendo necessariamente diver­sa la base di riferimento temporale.

Beni ricompresi o no ai fini del calcolo di eventuali lesioni delle quote dei legittimari non assegnatari

Nel patto di famiglia rileva il valore attribuito in contratto (art. 768-quater, comma 3, cod. civ). Non si applica­no, infatti, le norme sulla determinazione del valore al tempo dell’aperta successione ex artt. 747-750 cod. civ. Questo valore (che può riguardare l’azienda o le partecipazioni sociali), necessario per effettuare i conteggi ai fini della liquidazione delle quote, è liberamente determinabile dalle parti al momento stesso della stipula del patto.

È indubbiamente consigliabile fare predi­sporre anche una perizia da un esperto, meglio se asseverata, da allegare al patto stesso. Ciò po­trebbe rivelarsi utile in futuro, anche nell’eventuali­tà in cui successivamente alla stipula dovessero tra l’altro sopravvenire dei legittimari. Nello stesso patto di famiglia è certamente op­portuno menzionare il criterio di determinazione del valore adottato, [3] prestando anche attenzione all’eventuale opportunità di attribuire un premio di maggioranza alle partecipazioni oggetto di trasferi­mento che dovesse integrare in capo all’assegnata­rio il controllo dell’impresa.

Per specifica previsione di legge, quanto abbia­no ricevuto i contraenti del patto di famiglia non è soggetto a collazione, né a riduzione (art. 768-quater, ultimo comma, cod. civ). Si verifica così il definitivo passaggio della proprietà dell’azienda, o delle par­tecipazioni sociali, in capo all’assegnatario, essendo appunto precluso l’assoggettamento alle azioni di riduzione e collazione di tale attribuzione. Si ritiene altresì che non sia peraltro soggetto a colla­zione e riduzione nemmeno quanto i legittimari non assegnatari abbiano eventualmente ricevuto ex art. 768-quater, comma 3, cod. civ, indipendentemente dal fatto che le assegnazioni siano avvenute tramite il patto di famiglia o per mezzo di successivi con­tratti collegati. Anche questi soggetti, infatti, sono qualificabili come contraenti, le cui attribuzioni pa­trimoniali non sono dunque soggette a collazione e riduzione (art. 768-quater, ultimo comma, cod. civ).

Ma il patto di famiglia non è esentato dalla riunione fittizia.[4]
La questione di base è se il trasferimento dell’azien­da con il patto di famiglia debba o meno essere considerato per determinare la quota di cui il testa­tore può disporre. Ove la risposta fosse affermativa, nel caso specifico analizzato in note non ci sarebbe alcuna lesione di legittima, come visto sopra. Ci sono due teorie in merito, contrapposte. Secondo la prima teoria, l’esclusione da riduzione e colla­zione, prevista dall’art. 768-quater, ultimo comma, cod. civ, non determina l’irrilevanza del trasferimento ai fini della riunione fittizia e dell’imputazione ex se, sal­vo dispensa. E allora non si vede perché riconoscere al beneficiario anche l’ulteriore vantaggio costituito dall’esenzione legale dall’imputazione ex se, salvo di­spensa da parte del disponente, e dalla riunione fittizia. Ovviamente, nell’imputare ex se, rispetto al patrimonio del disponente, il valore del bene produttivo trasferito, si dovrà detrarre quanto eventualmente corrisposto ai legittimari ex art. 768-quater, comma 2, cod. civ. Secondo altra teoria, invece, il bene produttivo non può essere preso in considerazione ai fini della riunione fit­tizia e non deve essere imputato alla quota di legittima del disponente.[5] Secondo i sostenitori di questa tesi, ove così non fosse, la riunione fittizia avrebbe a oggetto beni valutati in modo disomogeneo, in base a diversi criteri temporali: i beni trasferiti con il patto in funzione del valore attribuito al momento della stipula, mentre gli altri beni, quelli trasferiti durante la vita del de cuius, con strumenti diversi e il relictum dovrebbe essere valutato al momento dell’apertura della successione. La tesi trova sostegno nell’art. 564, comma 5, cod. civ., in forza del quale «ogni cosa che, secondo le regole contenute nel capo II del titolo IV di questo libro, è esente da collazione è pure esente da imputa­zione». Si può così ritenere, in base a questo princi­pio, che l’esenzione da collazione, contenuta nell’art. 768-bis, comma 4, cod. civ., determini anche l’esen­zione da imputazione ex se. «Siccome l’imputazione delle liberalità in conto presuppone la riunione fit­tizia alla massa, ciò che è esente da imputazione è escluso anche dalla riunione fittizia e, viceversa, ciò che è oggetto dell’una è incluso anche nell’altra». Ne consegue così l’inapplicabilità della riunione fittizia. E stato però obiettato che l’esenzione dalla collazio­ne, prevista dalla disciplina sul patto di famiglia, non si trova, come prevede l’ultimo comma dell’art. 564 cod. civ., nel Capo II del Titolo IV del Libro II cod. civ., il quale non contiene alcun richiamo al nuovo Capo V-bis, introdotto dalla legge 55/2006. Ne deri­va che il bene produttivo, trasferito attraverso patto di famiglia, sarebbe oggetto di imputazione ex se e di conseguenza di riunione fittizia, pur essendo escluso da collazione, in quanto, nel sistema delineato dalla legge 55/2006, sarebbe in vigore una regola diversa da quella per cui all’esenzione da collazione si ac­compagna quella da imputazione ex se. Volendo confutare questa conclusione, non var­rebbe l’obiezione secondo la quale l’art. 768-qua­ter., comma 3, cod. civ. prevede l’imputazione ex se esclusivamente con riguardo alle attribuzioni fatte in favore degli ipotetici legittimari non assegnatari del bene produttivo. Il motivo per cui la legge non dispone tale effetto in relazione all’azienda stareb­be, infatti, nella possibilità che il beneficiario non assuma la qualifica di legittimario, pur dovendo es­sere un discendente del disponente.[6]

L’istituto della riunione fittizia e quello dell’im­putazione ex se hanno a oggetto, per espressa previ­sione di legge, i beni di cui il defunto abbia disposto in vita a titolo di donazione. L’adesione all’una o all’altra teoria riguardante l’applicazione dell’imputazione ex se e della riunione fittizia al bene produttivo trasferito con patto di famiglia sembra così fortemente correla­ta all’interpretazione che si dà alla natura stessa del pat­to di famiglia. Qualora si ritenga trattarsi di donazione modale, nella quale il donante-disponente trasferisce al donatario-beneficiario un bene, gravando costui dell’onere di corrispondere agli ipotetici legittimari la quota loro spettante, in base all’art. 768-quater, comma 1, cod. civ, [7] ne consegue che il trasferimento tramite patto di famiglia ne è esentato (art. 768-quater, comma 4, cod. civ); si pone come effetto tipico della donazio­ne. Tuttavia, appare più persuasiva l’opinione secondo la quale il patto di famiglia non sia un negozio liberale; ne consegue quindi che l’oggetto del patto non deve essere riunito fittiziamente al patrimonio del disponen­te, in quanto l’art. 536 cod. civ. non può trovare appli­cazione, vista la natura non liberale del patto.[8]

Quali effetti sulle precedenti donazioni del disponente

Il patto di famiglia può avere effetti anche su prece­denti donazioni fatte in vita. Non pare facile, in questo caso, trovare una solu­zione condivisibile.[9]

Altri aspetti

Ma ci sono anche altri aspetti che hanno concorso al fallimento dei patti di famiglia.

Uno riguarda le imposte; la norma prevede l’esclusione da imposte per i trasferimenti attuati in seguito al patto di famiglia (per le partecipazioni, solo ove si passi il controllo) con l’obbligo di prose­guire nell’attività per almeno 5 anni. Ma le questioni sorgono per i legittimari non asse­gnatari. Come trattarli fiscalmente? Inquadriamo i tre casi che possono verificarsi:

a. la liquidazione è a loro effettuata dal disponente;

b. la liquidazione è a loro effettuata dal beneficiario;

c. rinuncia a quanto loro spettante.

La norma non prevede nulla di specifico, per quan­to riguarda il trattamento fiscale dei legittimari non assegnatari. Ci si dovrà quindi riferire ai principi generali, anche se le soluzioni che si possono pro­porre non trovano uniformità di vedute. Nel primo caso (liquidazione degli assegnatari non legittimari da parte del disponente), si applicano le imposte sulle successioni e donazioni, con l’appli­cazione delle imposte ipotecarie e catastali se del caso.

Nel secondo caso (liquidazione da parte del beneficia­rio), tenuto conto che non si tratta più di donazione, ma dell’adempimento di un modus, dovrebbe ap­plicarsi l’imposta di registro con aliquota del 3%, trattandosi di «atti diversi da quelli indicati aventi a oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale». Nessuna franchigia quindi. Anche qui applicazione eventuale delle imposte ipotecarie e catastali. Per quanto concerne il terzo caso (rinuncia), l’imposta di registro è dovuta in misura fissa.

Infine, sempre per restare in ambito tribu­tario, esaminiamo le problematiche relativamente all’eventuale scioglimento del patto. Sono state avanzate due ipotesi, ambedue valide. Qualora lo scioglimento del patto abbia effetto ex tunc e quindi sia “eliminato” con efficacia retroat­tiva, non ci sarebbe alcuna imposta; «il ritrasferi­mento non sarebbe oggetto dello scioglimento, ma conseguenza dello stesso».

Qualora invece si consideri lo scioglimento come ritrasferimento, si applicherà l’imposta sulle dona­zioni. E questa tesi è quella che pare prevalere al momento.

L’art. 28 del D.P.R. 131/1986 sottopone all’impo­sta la risoluzione del contratto e la stessa Agenzia delle Entrate, come la Cassazione, si è pronuncia­te per la tassazione dei trasferimenti per effetto di rimborso dei crediti per mutuo dissenso. [10]

Le prospettive di riforma

Le attuali norme sui patti di famiglia non facilitano i passaggi generazionali, questo è pacifico.

Ecco perché AIDAF (Associazione italiana delle aziende familiari), gruppi di pressione e qualche parlamentare si sono fatti portavoce di nuove nor­me, che potrebbero agevolare appunto il passaggio. Sintetizziamo queste proposte, senza esimerci dall’osservare come per lo più si tratti, in definiti­va, di rendere possibile una maggiore disparità di trattamento tra i figli. Può darsi che ciò, in effetti, risponda a criteri sostanziali e validi, legati al mo­derno mondo dell’economia, ma resta il fatto che così aumenta la disparità di trattamento.

E ben vero che siamo di fronte a tanti fallimen­ti di passaggi generazionali, ma non per questo, a nostro avviso, regole meno tutelanti degli interessi di tutti gli eredi possono farne cambiare l’esito. Al­tre sono le motivazioni dei fallimenti dei passaggi di aziende, o comunque non solo i vincoli normativi, che peraltro rispondono a un criterio di equità che ci ha accompagnato per decenni. Il “decreto sviluppo” (2011) inizialmente prevede­va una possibilità di ripartire la quota di legittima tra i figli in quote non uguali tra loro, ma uguali solo per metà, restando quindi disponibile appun­to metà della quota loro pertoccante, da assegnare però tra loro stessi.

Prevedeva anche che la compensazione ai legitti­mari non assegnatari fosse effettuata dal disponen­te e la possibilità di differimento del trasferimento dell’azienda anche dopo la stessa morte. All’ultimo momento tutto è stato espunto. Presu­mibilmente perché gli argomenti non erano stati oggetto di adeguato e doveroso - aggiungiamo noi — approfondimento.

Alla Camera dei deputati, infine, è stata presentata la proposta di legge 4463 datata 28 giugno 2011. [11] Tale proposta prevede l’intervento obbligatorio dei legittimari non assegnatari anche successivamente al contratto, non necessariamente alla costituzione dello stesso, e che la liquidazione può essere effet­tuata dal disponente.

Abbiamo poi la proposta di riforma del Notariato, che però non tocca la questione della quota di le­gittima. [12]

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