di Giuseppe Rebecca
commercialistatelematico.com - 28 maggio 2020

La Cassazione a Sezioni Unite (sentenza n. 18725 del 27 luglio 2017 rel. Alberto Giusti) è intervenuta per porre fine alle donazioni cosiddette “informali”, cioè a quelle donazioni di non modico valore effettuate senza atto pubblico.  Il caso si riferiva a donazioni di importo significativo effettuate tramite un ordine dato alla banca, dichiarate appunto nulle.

Molteplici sono i conseguenti effetti, con possibili implicazioni fiscali. Precedentemente c’erano state numerose sentenze nella stessa linea della sentenza a Sezioni Unite (Cassazione, Sez. II, 30 luglio 1990, n. 7647; Cassazione, Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746), ma anche altre contrarie (App. Trieste 20 dicembre 2011; Cassazione, Sez. V, 24 giugno 2016, n. 13133).

 

Il caso concreto

Questa la fattispecie analizzata dalla Cassazione nella sentenza citata all’inizio: Tizio, pochi giorni prima di morire, aveva trasferito un importo rilevante (e, dunque, non di modico valore) di strumenti finanziari ad una sua figlia, Caia. La banca ha proceduto con il trasferimento. Dopo la morte di Tizio, l’altra figlia del defunto, Sempronia, aveva invocato la nullità del negozio appena citato in quanto privo della necessaria forma solenne. Le Sezioni Unite, conformemente alla prevalente dottrina, hanno considerato la fattispecie quale donazione diretta ex art. 769 c.c., di cui la sola esecuzione materiale è avvenuta indirettamente tramite banca; e come tale, nulla per mancanza di forma. Non si è quindi trattato di donazione indiretta, per la quale non ci sono particolari requisiti di forma.

La Suprema Corte ha così sentenziato: “ occorre domandarsi se la stabilità del trasferimento di ricchezza attuato donandi causa a mezzo banca sia subordinata all’adozione dello schema formale-causale della donazione; o se l’attribuzione liberale a favore del beneficiario rappresenti una conseguenza indiretta giustificata dal ricorso ad un’operazione trilaterale di movimentazione finanziaria con l’intermediazione dell’ente creditizio ”.

I giudici di legittimità proseguono con la loro analisi distinguendo quelle che sono le donazioni dirette da quelle indirette, e affermano che “ il regime formale della forma solenne (fuori dai casi di donazione di modico valore di cosa mobile, dove, ai sensi dell’art. 783 cod. civ., la forma è stata sostituita dalla traditio) è esclusivamente proprio della donazione tipica, e risponde a finalità preventive a tutela del donante,per evitargli scelte affrettate e poco ponderate, volendosi circondare di particolari cautele la determinazione con la quale un soggetto decide di spogliarsi, senza corrispettivo, dei suoi beni. Per la validità delle donazioni indirette, invece, non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione (Cass., Sez. III, 11 ottobre 1978, n. 4550; Cass., Sez. II, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass., Sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197) ”.

Fino a qui, la citata sentenza della Cassazione.

 

La forma nelle donazioni

L’articolo 782 del codice civile prevede per le donazioni la forma solenne dell’atto pubblico, “sotto pena di nullità”; è altresì richiesta la presenza di due testimoni (art. 47 e 48 della legge notarile 89/13). Per le donazioni di modico valore, invece, l’art. 783 del Codice Civile non prevede alcuna forma particolare, solo la tradizione. In questi casi la modicità è determinata in base a due previsioni, quella oggettiva (valore del bene) e quella soggettiva (la consistenza del patrimonio del donante). 

Tutto ciò vale per le donazioni dirette. Per le donazioni indirette, invece, la dottrina si è per lo più dichiarata a favore di una tesi liberale in merito alla forma, e la Cassazione ha più volte avallato questa soluzione (Cass. 16 marzo 2004, n. 5333 e molte altre precedenti).

 

La donazione indiretta: definizione e casi

La donazione indiretta è quel negozio giuridico che permette di conseguire il medesimo effetto di una donazione “formale”, e cioè un incremento del patrimonio del soggetto beneficiario grazie a detta liberalità, con il correlativo depauperamento del patrimonio del soggetto disponente (il donatario) per semplice spirito di liberalità. Il caso classico e particolarmente diffuso di donazione indiretta è quello dei genitori che pagano il prezzo dovuto dal figlio per comprare un appartamento.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nella sentenza del 2017,ha fornito anche un dettagliato elenco di tutti i casi in cui la donazione indiretta può realizzarsi:

· il cosiddetto contratto a favore di terzo: ad esempio quando si versa una somma su un conto cointestato e, quindi, in sostanza, si arricchisce il cointestatario che beneficia dell’altrui versamento;

· il pagamento di un debito altrui (si pensi al padre che paga una o più rate del mutuo intestato al figlio);

· il pagamento di un prezzo dovuto da altri (si pensi al genitore che paga il prezzo dell’appartamento che viene intestato al figlio);

· la vendita di un bene a un prezzo irrisorio (che è una donazione per la differenza tra il valore del bene ed il prezzo pagato);

· la rinuncia a un proprio credito a favore del debitore che, in tal caso, è anche il beneficiario della donazione.

Si ricorda in ogni caso che le donazioni indirette collegate ad atti di acquisto di azienda o di immobili soggetti all’imposta di registro o ad IVA non sono tassabili (art.1, c.4-bis D.Lgs. n 346/90).

 

Donazione nulla ed imposte

Qualora si tratti di donazioni nulle, è di tutta evidenza come non possano essere considerate manifestazioni di capacità contributiva e conseguentemente non possano essere considerate tassabili.

Non dovrebbe quindi essere richiesta alcuna imposta, anche se invero così è stato reiteratamente sostenuto dalla Cassazione (Cassazione n. 634/2012 e n. 22118/2010 avevano avallato il comportamento degli uffici che sostenevano che fosse dovuta l'imposta di donazione in presenza di trasferimento informale di denaro tra nonni e nipoti, anche minorenni, o tra genitori e figli). In particolare, la sentenza n. 22118/2010 ha sostenuto che l’imposta si applica a tutti i trasferimenti comunque attuativi del corrispondente animus del titolare di conferire ad altri la titolarità di beni e diritti di sua spettanza, a prescindere da ogni riferimento alla forma imposta per la validità civilistica del negozio, cioè dell’osservanza di una “prescrizione volta … a realizzare …. unicamente la “tutela” del donante per evitare che lo spirito di liberalità possa trasformarsi in un pregiudizio per il … medesimo”. È da ricordare anche la sentenza sempre della Cassazione n. 15144 del 19 giugno 2017: “Il presupposto per l’applicabilità dell’imposta sulle donazioni va individuato, giusto quanto previsto dall’art.1, D.Lgs. n. 346/1990, nel trasferimento per scopo di liberalità di un diritto o della titolarità di un bene, senza che abbia rilevanza alcuna l’inosservanza della forma dell’atto pubblico, richiesta a pena di nullità dall’art.782 c.c per l’atto di donazione e la sua accettazione”. Conseguentemente “sono assoggettabili all’imposta sulle donazioni gli atti di liberalità aventi ad oggetto denaro ed altri beni mobili effettuati da un genitore verso i figli pur in assenza di un atto pubblico di donazione e della relativa accettazione”. La sentenza conclude specificando come una eventuale diversa applicazione dell’imposta presterebbe il fianco a possibili manovre elusive, quali il trasferimento di beni senza pagamento di imposte.

Ma se la donazione è nulla per mancanza del prescritto requisito formale, non si può ovviamente pretendere l'applicazione dell'imposta di donazione. Né si può affermare che l'imposta di donazione si deve applicare, come l'imposta di registro, anche agli atti nulli (articolo 38, Dpr 131/1986), in quanto queste imposte presuppongono appunto un "atto", che nella fattispecie manca.

 

Effetti di donazione nulla

Sotto il profilo degli effetti, se il donante muore, dopo aver effettuato una donazione nulla, i suoi eredi avranno diritto a farsi restituire la somma donata dal donatario, a prescindere dal fatto che la donazione sia, o meno, lesiva dei diritti di legittima. Infatti, la donazione nulla sta a significare che il bene donato (eventualmente anche denaro) non è mai uscito dalla sfera giuridica del donante e che, quindi, egli (o, appunto, il suo erede) ha il diritto di pretenderne la restituzione. Ricordiamo che se invece si fosse in presenza di donazione valida – e questo accade nel caso della donazione indiretta o della donazione diretta stipulata con atto pubblico - (per poterla contestare da parte degli eredi del donante) occorre che essa abbia leso la quota di legittima.

I casi sono numerosi. Come conseguenza si avrà la collazione. La nullità della donazione comporta la qualificazione dell’importo donato come credito ereditario in favore dell’asse e a carico del soggetto al quale il denaro venne attribuito. Ne segue che il coerede (già donatario) dovrà, in sede di divisione, imputare alla propria quota la somma già ricevuta ai sensi del II comma dell’art. 724 cod. civ., a meno che non l’abbia precedentemente restituita alla massa, estinguendo così il proprio debito. (Cassazione n, 20633 del 30 settembre 2014).

La Cassazione n. 2700 del 30 gennaio 2019ha precisato che la donazione nulla è insuscettibile di sanatoria, da parte del donante. Lo stesso potrà solo eventualmente rinnovarla mediante un atto pubblico. Solo gli eredi o gli aventi causa del donante potranno eventualmente convalidarla ex art. 799 c.c. mediante conferma o volontaria esecuzione del negozio