di Giuseppe Rebecca
portale IL CASO.it, 26 maggio 2015

Con particolare riferimento alle anticipazioni bancarie e qualche spunto su factoring, mutuo, derivati, leasing e nuova finanza

1. Premessa

L’art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 – c.d. Decreto Sviluppo – convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 183, ha introdotto nella legge fallimentare l’art. 169 bis (applicabile alle procedure iniziate dopo l’11 settembre 2012) avente ad oggetto la disciplina dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo[1].

L’art. 169 bis l.f. consente al debitore concordatario di chiedere al Tribunale, o, successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, al giudice delegato, l’autorizzazione a sciogliere o sospendere i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso.

In caso di sospensione e di scioglimento dei contratti pendenti è dovuto un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito – essendo considerato anteriore ala concordato, non è soddisfatto in prededuzione, ma è soggetto alla falcidia concordataria (art. 169 bis, comma 2, l.f.).

La sospensione o lo scioglimento di concordato non trovano però applicazione per determinati contratti espressamente indicati al quarto comma del citato art. 169 bis:

- i rapporti di lavoro subordinato;

- i contratti preliminari di vendita di immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado che siano stati trascritti ai sensi dell’art. 2645 bis c.c. (se il concordato è stato richiesto dal promittente venditore);

- i contratti preliminari di immobili ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente;

- i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare;

- i contratti di locazione di immobili in cui il debitore concordatario sia il locatore.

Nel concordato preventivo, quindi, la continuazione dei contratti preesistenti rappresenta la regola, mentre lo scioglimento e la sospensione costituiscono l’eccezione.[2]

Tutto ciò deve essere coordinato con l’art. 186 bis, comma 3, l.f., che completa la disciplina stabilendo che il concordato preventivo con continuità non è di per sé causa di risoluzione dei contratti pendenti alla data di deposito del ricorso, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, con inefficacia di tutte le eventuali contrarie clausole contrattuali.

In questo approfondimento analizziamo i contratti bancari, con particolare riferimento alle anticipazioni bancarie, ma non solo. Tratteremo anche del factoring, dei mutui, dei derivati, del leasing e della nuova finanza.

2. Le problematiche in generale

2.1 Premessa

Si segnala inanzitutto come il debitore disponga di un potere discrezionale, in un diritto potestativo che la legge gli attribuisce. [3]

Pare opportuna una breve elencazione delle problematiche che sono nel frattempo emerse, circa l’applicazione ai concordati preventivi di queste nuove norme. Come si vede, c’è ancora molta incertezza e le soluzioni sono variegate. Tratteremo specificatamente:

- l’inadempimento contrattuale del richiedente in concordato preventivo. Effetti;

- il momento della richiesta e decorrenza della sospensione/scioglimento e l’art. 169 bis l.f.;

- l’indennizzo;

- il contraddittorio e l’art. 169 bis l.f..

2.2 L’inadempimento contrattuale del richiedente in concordato preventivo. Effetti

In caso di inadempimento del debitore in concordato, mancava una disposizione[4] “esplicita o implicita che impedisca al contraente in bonis l’utilizzazione dei rimedi civilistici di autotutela, compresa la risoluzione del contratto per inadempimento comprese l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. e la sospensione dell’esecuzione contrattuale ex art. 1461 c.c.. Una disposizione impediente non è ravvisabile nell’art. 168, comma 1, l.f. e nel divieto di azioni esecutive e cautelari, perché l’azione di risoluzione contrattuale non è palesemente ed in alcun senso tale, se non nel paese in cui tutti i gatti sono grigi. Neppure è ravvisabile nell’art. 186 bis, comma 3, l.f., ove, per il caso di “concordato con continuità aziendale”, si prevede (inutilmente, perché la cosa sarebbe comunque ovvia per ogni concordato: arg. a contrario ex art. 169 bis) che “i contratti in corso di esecuzione non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura”, nonché (utilmente e con valenza questa volta sicuramente limitata ai soli “contratti con continuità aziendale”) l’inefficacia di “eventuali patti contrari””[5]. E proprio per questo risulta ancora più importante la previsione della possibilità di sospendere o sciogliere il contratto, a richiesta del debitore.

2.3 Il momento della richiesta e decorrenza della sospensione/scioglimento e l’art. 169 bis l.f.

 

Secondo Giuseppe Bozza[6], la norma è chiara “nella sua formulazione testuale, secondo la quale la richiesta di scioglimento deve essere contenuta nel ricorso introduttivo, per cui non può essere presentata successivamente al giudice delegato, che è indicato nella norma non come l’organo al quale può essere rivolta la richiesta, bensì quale l’organo che può dare l’autorizzazione una volta nominato, qualora non abbia già provveduto il tribunale al momento della decisione sul ricorso”. E tale tesi è stata ribadita anche successivamente, da fallcoweb.it forum “noi abbiamo detto in altre occasioni che lo scioglimento di cui all’art. 169 bis deve essere richiesto con il ricorso introduttivo sia per la chiara dizione letterale del primo comma della norma citata che per la natura concorsuale attribuita dalla legge alla indennità. Pare evidente la bontà di questa posizione, in quanto evidenzia i guasti che una tardiva richiesta di scioglimento determina, dal momento che il contratto è proseguito per un certo periodo dopo l’apertura del concordato[7]”.

Contra, Stefano Ambrosini[8], “la formulazione letterale della norma (il debitore nel ricorso di cui all’art. 161 può chiedere...) parrebbe, a tutta prima, orientare in questa direzione, ma la soluzione preferibile, seppur praeter litteran legis, è quella di interpretare la norma nel senso che la richiesta è esperibile fin dal deposito del ricorsoe che dopo l’ammissione alla procedura essa va rivolta, giocoforza, al giudice delegato non apparendo razionale in quanto inutilmente limitativa di opportunità la lettura che postula la necessaria contestualità fra istanza e ricorso”.

Secondo Maffei Alberti,[9] la richiesta può essere avanzata anche post presentazione del piano, il che a nostro avviso non può invece essere. Da parte nostra propendiamo per la tesi espressa dal professor Ambrosini.

Lo scioglimento definitivo dai vincoli contrattuali si determina in modo irreversibile, secondo l’orientamento maggioritario, al momento della manifestazione della volontà unilaterale del debitore. E tale volontà è formalizzata nella domanda di concordato ex art. 169 bis l.f.. Secondo il Tribunale di Prato, 8 agosto 2014, est. Raffaella Brogi, l’autorizzazione allo scioglimento del contratto in corso può essere disposta solo dal deposito del piano.

Appare interessante analizzare anche una voce contraria, il Tribunale di Pistoia (decreto 23 gennaio 2014, ilcaso.it), secondo il quale, lo scioglimento non deve essere visto come un quid pluris autonomo e separato dal concordato, ma piuttosto come un suo elemento costitutivo. Ne deriva, secondo questa tesi, che lo scioglimento del contratto produce effetti definitivi solo con il provvedimento di omologa [10].

Come è stato osservato[11] la norma “non stabilisce che, in caso di accoglimento della richiesta del debitore, il tribunale o il giudice delegato dichiari sciolti i contratti; prevede soltanto che il giudice autorizzi l’imprenditore a sciogliersi o a sospendere i contratti. Autorizzare il titolare di un rapporto contrattuale a compiere un determinato atto non significa sostituirsi a lui nel compimento di quell’atto, significa attribuirgli la facoltà di scegliere se avvalersi o meno del potere di compiere l’attività per la quale l’autorizzazione è stata chiesta ed ottenuta. Per questa ragione, riteniamo vadano considerate con la necessaria prudenza quelle decisioni, le quali, accogliendo l’istanza proposta dall’imprenditore ai sensi dell’art. 169-bis legge fallim., si sono pronunciate dichiarando direttamente lo scioglimento dei rapporti e, in certi casi, ordinando al terzo contraente di riversare al debitore le somme che la normale prosecuzione del rapporto gli avrebbe consentito di incassare [12]”.

“Il debitore che sia stato autorizzato ad avvalersi delle facolà di cui stiamo parlando dovrà, quindi, comunicare al terzo anche la decorrenza degli effetti della scelta operata[13]”.[14]

2.4 L’indennizzo [15]

 

Altro aspetto da analizzare è a chi spetti determinare l’importo dell’indennizzo, quando deve essere determinato e che poteri abbia il Tribunale (o il Giudice Delegato) in merito.

La norma dà al debitore stesso la facoltà di determinare la cifra a titolo d’indennizzo che egli ritiene congrua, da inserire nel piano [16]. Comunque al giudice spetterà una valutazione dell’importo proposto dal debitore. E tale valutazione potrebbe anche portare, secondo taluno, a rigettare la domanda stessa qualora l’indennizzo dovesse risultare eccessivamente basso o comunque non bilanciato col sacrificio richiesto al terzo.

In caso di approvazione, se il contraente in bonis non dovesse essere soddisfatto di quanto a lui proposto potrà esperire i rimedi giurisdizionali, ovvero adire il giudice ordinario competente per instaurare un giudizio ordinario di cognizione a riguardo.

Il giudice delegato, nel corso della procedura, può soltanto quantificare provvisoriamente il quantum al fine dell’esercizio del diritto di voto; se dovessero sorgere contestazioni anche a tal riguardo, il terzo potrà ricorrere in sede di reclamo o in sede di opposizione all’omologa [17].

Nello stesso senso la Corte Appello di Trento la quale con la sentenza di data 9 dicembre 2014 ha stabilito che “parimenti infondata è la censura di illegittimità del decreto reclamato per omessa determinazione dell’indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, da considerare quale credito concorsuale, come previsto dall’art. 169 bis, comma 2. Anche tale aspetto è stato esaminato da questa Corte con il decreto dd. 22 ottobre 2013 con il quale ha rilevato che la quantificazione dell’indennizzo, in mancanza di accordo delle parti, dovrebbe trovare soluzione in un giudizio di cognizione ordinario[18]”.

L’offerta dell’indennizzo di cui all’art. 169 bis l.f. non costituisce presupposto per lo scioglimento o la sospensione del contratto, opzioni, queste, attivabili anche nell’ambito del concordato con riserva, fermo restando che la società proponente è tenuta ad indicare l’indennizzo che intende riconoscere al contraente in bonis al momento del deposito del piano (Tribunale di Venezia 20 gennaio 2015, est. Fidanzia).

Il criterio guida che deve improntare l’attività del tribunale nell’esercizio del potere autorizzatorio di cui all’articolo 169 bis l.f. non riguarda la sfera della tutela del contraente in bonis dell’inadempimento del debitore in crisi, bensì quella della funzionalità e strumentalità della richiesta di sospensione o di scioglimento dei contratti al modulo concordatario da lui prescelto ( Tribunale di Venezia 20 gennaio 2015, est. Fidanzia).

Sarà lo stesso debitore a quantificare e dichiarare l’indennizzo dovuto al terzo che subisce lo sciogliemento o la sospensione degli effetti del contratto [19], proprio come dichiara e quantifica gli altri debiti.

“L’omissione di detta indicazione potrebbe costituire un profilo di inammissibilità della domanda di scioglimento forse rilevabile d’ufficio da parte del giudice, in quanto priva questo istituto di uno dei suoi elementi essenziali, il quale peraltro, come vedremo, ha una precisa funzione nell’ambito della procedura.” [20]

“In termini più generali, questa omissione determina la mancata dichiarazione di una passività che la legge vuole sia collocata tra i crediti concordatari.” [21]

“Per queste ragioni, la sostenibilità della scelta in ordine ai contratti dovrà essere oggetto di valutazione da parte del professionista attestatore nella sua relazione di cui all’art. 161, comma 3, legge fallim.[22]”. [23]

“Qualora, poi, come è consigliabile che sia, il credito del terzo venga collocato in apposita classe, l’informazione di cui stiamo parlando consentirà al giudice di esprimersi sulla corretta formazione della classe sotto il profilo della comunanza di posizione giuridica e di interessi economici dei creditori che la compongono.”[24]

2.5 Il Contraddittorio e l’art. 169 bis l.f.

 

La giurisprudenza è divisa, circa la necessità dell’estensione del contraddittorio alla parte contrattuale in bonis.

Per la necessità del preventivo contraddittorio, vedasi Corte Appello di Milano 8 agosto 2013 (ildirittodegliaffari.it), con un approfondito commento, di Bruno Inzitari e Vincenzo Ruggiero (ildirittodegliaffari.it – 11/3/2014) e Tommaso Stanghellini, “Dallo scioglimento con concordato al concordato con scioglimento” – ilcaso.it 8/4/2014 e Alberto De Pra, “Concordato preventivo e contratti in corso (con uno sguardo ai contratti bancari)” – iusexplorer.it.

Secondo i giudici di Milano[25] il provvedimento di autorizzazione alla sospensione dei contratti di apertura di credito emesso dal Giudice di prime cure inaudita altera parte, in difetto di contraddittorio con l’Istituto di credito interessato e, perciò, emanato in violazione del diritto di difesa della banca, quale controparte contrattuale interessata, e almeno astrattamente, pregiudicata dalla sospensione del contratto in corso è radicalmente viziato[26].

Tale tesi non è condivisa dall’approfondimento sopra citato: “allorquando il Tribunale si trovi di fronte ad un’istanza per lo scioglimento o la sospensione del contratto in corso di esecuzione ex art. 169 bis l.f., l’interrogativo che lo stesso deve porsi non è se vi sia un interesse della controparte contrattuale “lesa” dallo scioglimento e/o sospensione del contratto prevalente rispetto a quello del debitore concordatario, ma soltanto se sussista o meno un effettivo interesse del debitore stesso a sciogliersi dal contratto, come pure se l’istanza formulata in tal senso sia realmente funzionale e servente alla realizzazione del piano concordatario, in termini di riduzione dei costi di gestione dell’attività di impresa, al punto da giustificare il “sacrificio” del contraente in bonis[27].

In questi termini, dunque, deve esse inteso il contemperamento di interessi operato dal legislatore con l’introduzione dell’art. 169 bis l.f..

Il Tribunale dovrà autorizzare lo scioglimento e/o la sospensione in tutti quei casi in cui la richiesta del debitore concordatario sia necessaria ed utile alla realizzazione del piano concordatario: in presenza di un siffatto interesse, l’autorizzazione dovrà essere accordata, senza che essa possa incontrare un limite nell’eventuale contro interesse specifico della controparte contrattuale in bonis.

Come affermato dalla dottrina, infatti, il diritto ad ottenere lo scioglimento del contratto in corso di esecuzione di cui all’art. 16 bis l.f. è un diritto potestativo, attribuito dalla legge al debitore concordatario subordinatamente soltanto alla condizione dell’autorizzazione del Tribunale, che dovrà limitarsi a valutare se sia economicamente conveniente e sostenibile per il debitore concordatario la prosecuzione del contratto ovvero se quest’ultima si riveli eccessivamente onerosa.

La Corte di Appello di Trento (22 ottobre 2013) ha ritenuto che l’urgenza della decisione da assumere sarebbe incompatibile con la convocazione del contraente in bonis , richiamando la decisione del Tribunale di Udine del 25 settembre 2013. In tal senso, anche Tribunale di Pordenone, 12 febbraio 2014. Infine un terzo orientamento ritiene che nell’ambito del procedimento volto ad ottenere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione di cui all’art. 16 bis l.f., l’audizione del terzo contraente è attività istruttoria rimessa alla valutazione discrezionale del Tribunale (Tribunale di Rovigo 11 settembre 2014). Particolare appare un recente intervento della Corte di Appello di Genova, 24 aprile 2014, che da un lato, aderendo al primo orientamento, ha ravvisato la necessità dell’instaurazione del contraddittorio in caso di pronuncia di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, dall’altro, ha riconosciuto la possibilità di decidere inaudita altera parte sulla diversa istanza di sospensione.

Il provvedimento di sospensione/scioglimento deve essere in ogni caso comunicato alla controparte, perché possa esperire i suoi effetti; in questo senso, Tribunale di Modena, 7 aprile 2014.

Per la non necessità del contradditorio, vedasi anche Francesco Pedoja, I contratti pendenti nel concordato preventivo – Sospensione e scioglimento in fallimentarista.it e Franco Benassi, “I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo: il compito dell’imprenditore di dar forma alla proposta e la tutela del terzo contraente”, paragrafo 7, Ilcaso.it.. Nello stesso senso anche Tribunale di Pordenone 12 febbraio 2014 e Tribunale di Salerno 25 ottobre 2013.

Per la necessità del preventivo contradditorio, vedasi anche Corte di Appello di Venezia, 4 febbraio 2014, sia per anticipazioni che per operazioni in derivati; Rel. Liana Maria Teresa Zovo, in fallimentiesocietà.it.

La norma non richiede la convocazione del creditore in bonis ma lo assoggetta o meglio soggetta l’indenizzo allo stesso trattamento degli altri creditori. E così come non sono convocati in udienza specifica i vari creditori, anche il creditore in bonis non dovrebbe aver diritto ad un trattamento diverso.

“E la ragione di questa scelta è che il concordato è una procedura concorsuale ove il rapporto tra debitore che tenta la soluzione della crisi d’impresa ed i suoi creditori viene risolto mediante una procedura a carattere collettivo, nell’ambito della quale i creditori non vengono convocati in tante singole udienze dedicate ad ognuno di loro, ma sono presi in considerazione collettivamente. Nel concordato preventivo, ogni singolo creditore si esprime attraverso la manifestazione del voto destinato a confluire nella deliberazione della maggioranza, la quale ha effetto vincolante per tutti i creditori concorsuali. Sorge allora spontaneo chiedersi la ragione per la quale al terzo dovrebbe essere riservato un trattamento particolare, diverso da quello concesso agli altri creditori in seno ad una procedura a carattere collettivo, dove ogni creditore chirografario o privilegiato viene convocato in un’adunanza collettiva e dove la sua volontà assume rilievo come parte di una maggioranza.”[28]

“I diritti del terzo sono chiaramente indicati nel suddetto comma, egli ha solo diritto ad un indennizzo pari al risarcimento del danno, indennizzo che deve essere considerato come credito anteriore al concordato. Il terzo diviene, perciò, un creditore come gli altri.” [29]

3. Linee di credito autoliquidanti

Iniziamo l’analisi[30] con la fattispecie più frequente e anche più trattata: la sorte del contratto di anticipazione bancaria relativamente a linee di credito autoliquidanti[31] con annesso patto di compensazione a favore della banca nel caso di apertura di una procedura di concordato preventivo in capo al debitore.

La questione che ci si pone è: la banca ha diritto ad incamerare le somme riscosse e portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo ?

La risposta a questo interrogativo è variegata, tenuto conto della varietà di opinioni e pronunce giurisprudenziali sul punto.

Le questioni di rilievo sono essenzialmente tre:

1. La richiesta di scioglimento/sospensione dei contratti in corso di esecuzione è compatibile con la fase del c.d. “ concordato in bianco”?

2. I contratti bancari autoliquidanti devono essere considerati rapporti unilaterali o bilaterali? E quale significato deve attribuirsi all’espressione “contratti in corso di esecuzione”? Su entrambi gli interrogativi la giurisprudenza è discorde.

3. Qualora si aderisse all’orientamento secondo cui i contratti di anticipazione bancaria possano essere oggetto di scioglimento/sospensione ex art. 169bis l.f., ci si porrebbe l’ulteriore interrogativo riguardante la sorte del c.d. “patto di compensazione” previsto contrattualmente. In altri termini, il mandato all’incasso con annesso “patto di compensazione” a favore della banca sarebbe anch’esso oggetto di scioglimento/sospensione insieme con il contratto principale o, viceversa, rimarrebbe in vita in quanto stipulato in un momento anteriore all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo (consentendo così alla banca di porre in essere la compensazione)? La giurisprudenza, anche su quest’ultimo punto, come vedremo, è discorde.

In ogni caso le richieste dovranno essere adeguatamente motivate e illustrate, pena l’inammissibilità della domanda, salva comunque la possibilità di ripresentare la domanda con la documentazione relativa (Tribunale di Rovigo, 27 marzo 2015, rel. Martinelli, fallimentiesocieta.it).

Analizziamo le varie tesi ad oggi espresse, ed avanzeremo, infine, il nostro parere.

3.1 Art. 169 bis l.f. e concordato preventivo “in bianco”

Approfondiamo la questione relativa all’applicabilità della disciplina di cui all’art. 169 bis l.f. anche al concordato preventivo “in bianco” o “con riserva”, di cui all’art. 161, sesto comma, l.f..

La dibattuta questione, in realtà, riguarda non tanto la possibilità di richiedere la sospensione dei contratti nel concordato “in bianco” (accolta con favore dalla giurisprudenza maggioritaria[32]), quanto piuttosto la possibilità di richiederne lo scioglimento, stante il carattere di “definitività” che caratterizza tale azione.

Tre sono le tesi avanzate.

a) applicabilità dell’art. 169 bis l.f. al “concordato in bianco” solo per quanto riguarda la sospensione del contratto, e non anche lo scioglimento (es.: Tribunale di Milano, 28 maggio 2014, Tribunale di Treviso, 24 febbraio 2015, rel. Alberto Valle in unijuris.it);

b) applicabilità dell’art. 169 bis l.f. al “concordato in bianco”, sia in merito alla sospensione che allo scioglimento (es.: Corte AppelloGenova, 10 febbraio 2014, Corte di Appello di Trento, 24 aprile 2015);

c) inapplicabilità dell’art. 169 bis l.f. alla disciplina del concordato in bianco (es.: Tribunale Roma, 27 febbraio 2014 );

3.1.a) Tesi contro lo scioglimento dei contratti

È stato affermato che “ durante la fase cosiddetta pre-concordataria è ammissibile soltanto la sospensione dei contratti pendenti e non lo scioglimento, in quanto la fluidità della domanda concordataria, reversibile ed utilizzabile […] appare incompatibile con la stabilizzazione e la irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali”[33] .

Ad avviso della giurisprudenza citata, pare difficile giustificare nella fase “prenotativa” lo scioglimento dei contratti, che ha carattere definitivo, a motivo dell’incertezza circa l’effettivo avvio di una procedura di concordato preventivo.

Quanto alla sospensione del contratto, è stato rilevato[34] che “ deve escludersi che il provvedimento impugnato possa essere inteso come sospensivamente condizionato al deposito del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo pieno. Non v’è infatti alcun elemento normativo che legittimi una diversa interpretazione e il carattere provvisorio della misura ne consente l’efficacia immediata, dovendosi rilevare fra l’altro che altrimenti potrebbe risultare vanificata la finalità della sospensione richiesta” .

È stato inoltre rilevato da più parti come l’assenza di distinzioni nel richiamo fatto dall’art. 169 bis l.f. al ricorso ex art. 161 l.f. “ sembra condurre ad una interpretazione più restrittiva della norma (non inclusiva del preconcordato), poiché quando il legislatore ha inteso estendere l’applicabilità di determinate norme al concordato con riserva, lo ha fatto in termini espliciti: si vedano gli artt. 182 quinques e sexies l.f. ”[35].

La sola sospensione del contratto, tuttavia, potrebbe presentare un inconveniente rappresentato dal possibile disallineamento dei termini rispetto a quelli che il Tribunale può concedere per il deposito del piano a seguito della domanda di concordato “in bianco”, nel senso che questi ultimi possono raggiungere un massimo di 180 giorni mentre quelli della sospensione non possono eccedere 120 giorni (60 giorni prorogabili una sola volta); potrebbe rimanere scoperto, in altri termini, un periodo di 60 giorni, nel quale il destino dei contratti pendenti sarebbe tutto da stabilire.

3.1.b) Tesi a favore dello scioglimento dei contratti

Viceversa, è stato osservato che “ La disciplina contenuta nell’art. 169 bis l.f. è applicabile anche al concordato con riserva, dovendosi ritenere che il riferimento al “ricorso di cui all’art. 161” contenuto nell’art. 169 bis l.f. possa riguardare non solo il primo, ma anche il sesto comma del citato articolo 161 […]” [36] .

In altre parole, tale filone giurisprudenziale ritiene che si possa richiedere lo scioglimento del contratto (oltre che la sospensione) anche in presenza di concordato “in bianco”, poiché l’art. 169 bis l.f. – nel richiamare l’art. 161 l.f. – non fa alcuna distinzione fra le fattispecie di concordato “pieno” (primo comma) e concordato “in bianco” (sesto comma).

A sostegno di tale tesi, parte della giurisprudenza (cfr. Tribunale di Genova, 4 novembre 2013, cit.) ha affermato che “ anche la proposizione della completa domanda di concordato non stabilizza la situazione in quanto l’ammissione alla procedura di concordato può essere respinta dal Tribunale, la proposta può essere modificata dal proponente ex art. 175, secondo comma l.f., la proposta concordataria ammessa può non essere approvata dall’adunanza dei creditori, il Tribunale può rigettare la richiesta di omologazione, il concordato preventivo omologato può essere risolto” . In definitiva, secondo tale orientamento, anche la proposizione della domanda completa può non assumere caratteri di definitività (per le motivazioni sopra esposte) e dunque la richiesta di scioglimento nel concordato “in bianco” non può essere negata assumendo come motivazione l’incertezza della fase preconcordataria.

Si ritiene sufficiente, ai fini dello scioglimento, che l’imprenditore esponga nel ricorso concreti elementi di fatto e di diritto idonei a consentire al Tribunale di apprezzare l’utilità che la richiesta di scioglimento avrebbe ai fini della procedura concordataria, rendendo altresì noti gli elementi essenziali della proposta[37].

Parte della dottrina[38] ha avanzato una tesi singolare quanto innovativa; si potrebbe ammettere infatti che nella fase pre-concordataria vi possa essere uno scioglimento dei contratti con effetti provvisori, “ cioè destinati a venire meno, con efficacia ex tunc, in caso di esito patologico della fase stessa”. Ad avviso dell’autore tale interpretazione sarebbe “ pienamente in linea con la natura prenotativa della fase del pre-concordato, perché se vi può essere prenotazione degli effetti del concordato preventivo con il deposito di una domanda ex art. 161, comma 6, l.f. […] non si vede perché non vi possa essere anche prenotazione dello scioglimento dei contratti con la medesima disciplina […] ”.

 

3.1.c) Tesi contro sia lo scioglimento che la sospensione dei contratti

Parte della giurisprudenza (peraltro minoritaria) ha affermato che, in pendenza di una procedura di concordato preventivo “in bianco”, sarebbe preclusa sia la possibilità di sciogliere che di sospendere un contratto.

In particolare, è stato sostenuto che “ proprio il fatto che l’autorizzazione in oggetto debba essere necessariamente richiesta nel ricorso, e non con successiva istanza, sembra confermare che il legislatore abbia inteso riferirsi solo al ricorso “completo” di cui al primo comma dell’art. 161 […]” [39] .

Inoltre, “ il testo dell’art. 169 bis non fa alcun riferimento alle domande presentate ai sensi del sesto comma dell’art. 161, come invece viene fatto nelle altre norme quando queste vanno applicate anche alla fattispecie del preconcordato (v. art. 182 quinquies, comma quarto). Inoltre vi è una certa contraddizione tra gli effetti provvisori impliciti in una domanda di concordato con riserva – tesa a creare gli effetti protettivi per il patrimonio del debitore in attesa di formulare una adeguata proposta e un piano ai creditori – con la stabilità e definitività che determina una decisione sulla sorte dei contratti pendenti”[40] .

Tali considerazioni, alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali e dottrinali – come avuto modo di approfondire – sono tuttavia rimaste isolate.

 

3.2 Perimetro applicativo dell’art. 169 bis l.f.

 

Come anticipato in premessa, la questione primaria riguarda il perimetro applicativo dell’art. 169 bis l.f., ovvero quali contratti possono rientrare in tale ambito normativo; risulta necessario, in altre parole, stabilire se i contratti bancari con annesso patto di compensazione possano o meno essere considerati “in corso di esecuzione”.

Sul punto, sia la giurisprudenza che la dottrina sono giunte a conclusioni contrastanti.

La quasi totalità della giurisprudenza considera unilaterali i contratti bancari con annesso patto di compensazione, dove la banca ha interamente adempiuto alla prestazione ed il debitore no; proprio il carattere unilaterale del rapporto è alla base delle divergenze che vengono di seguito analizzate.

a) il contratto bancario è considerato rapporto unilaterale e con l’espressione “in corso di esecuzione” il legislatore ha voluto riferirsi:

a1) ai contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (analogamente alla definizione di “rapporti pendenti” ex art. 72 l.f. – es.: Tribunale di Milano, cit.): ne consegue che il contratto di anticipazione bancaria non potrebbe essere oggetto di sospensione/scioglimento, stante la natura unilaterale del contratto (come vedremo, la pronuncia del Tribunale di Milano, pur non ammettendo l’applicabilità dell’art. 169 bis l.f. a tale fattispecie contrattuale, ha introdotto una interpretazione innovativa, consentendo comunque lo scioglimento/sospensione del mandato all’incasso previsto dal contratto);

a2) ai contratti eseguiti solamente da una delle parti, quindi anche gli stessi rapporti “unilaterali” (es.: Corte di Appello Genova, cit.): ne consegue che tale contratto bancario potrebbe essere oggetto di sospensione/scioglimento;

b) il contratto bancario viene considerato rapporto bilaterale (es.: Corte di Appello di Trento,16 dicembre 2014 e 22 ottobre 2013, in FallimentieSocietà.it): ne consegue che per i contratti bancari in questione è sempre possibile richiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, a prescindere dall’interpretazione che viene fornita della locuzione “in corso di esecuzione”.

3.2.a1) Tesi a favore dell’analogia della nozione “in corso di esecuzione” con “rapporti pendenti”, propria del fallimento di cui all’art. 72 l.f. (impossibilità di sciogliere/sospendere il contratto bancario)

In ambito fallimentare, un “rapporto pendente” è tale se è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti; ne consegue che, traslando questa disposizione in ambito concordatario ed assumendo i contratti bancari come rapporti unilaterali, non si potrebbe richiedere lo scioglimento/sospensione di tale rapporto ex art. 169 bis l.f., con la conseguenza che la banca potrebbe legittimamente compensare quanto incassato anche successivamente all’apertura della procedura di concordato preventivo in capo al debitore.

In giurisprudenza si è osservato che “ per contratti in corso di esecuzione ex art. 169 bis l.f. devono essere intesi, connozione identica a quella contenuta nell’art. 72, comma 1, l.f. in relazione al fallimento, i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti alla data di presentazione del ricorso, ossia i contratti a prestazioni corrispettive bilateralmente ineseguiti” (sottolineatura nostra); con la logica conseguenza che i contratti bancari autoliquidanti in questione “ non possono rientrare nella categoria dei contratti pendenti in quanto relativamente ad essi una delle due contrapposte prestazioni è stata interamente adempiuta prima del deposito del ricorso per concordato (quella della banca per l’anticipo effettuato)” [41].

Questa tesi, sostenuta dal Tribunale di Padova, è tutt’altro che isolata. Il Tribunale di Milano [42] ha sancito l’inammissibilità della domanda di scioglimento delle anticipazioni bancarie ai sensi dell’art. 169 bis l.f. rilevando che nel caso i rapporti abbiano “ generato obblighi restitutori, l’unico elemento che residua è un debito e non un rapporto bilaterale pendente che, come tale, non è soggetto a scioglimento ex art. 169 bis l.f.” . Circa il decreto di Milano che consente invece la sospensione/scioglimento del successivo mandato all’incasso, vedasi il paragrafo specifico.

È stato sostenuto, inoltre, che il contratto di anticipazione bancaria con annesso patto di compensazione costituisce “ un contratto bilaterale a livello genetico, ma sostanzialmente unilaterale nella fase funzionale del sinallagma, in cui eventuali obblighi accessori della banca non incidono sulla struttura fondamentale del rapporto […]” non potendosi di conseguenza ravvisare “ due reciproche prestazioni da sospendere […] ma una sola”[43].

I sostenitori di tale tesi, in definitiva, ritengono che un contratto “in corso di esecuzione” in ambito concordatario sia tale se èancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti [44], in analogia a quanto disposto in ambito fallimentare (di cui all’art. 72 l.f.). I contratti bancari con annesso patto di compensazione sarebbero così esclusi dalla novella disciplina concordataria in quanto, si ritiene, aventi i caratteri di un rapporto unilaterale. La banca potrebbe quindi legittimamente compensare quanto incassato posteriormente all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, posto che il contratto di anticipazione bancaria, con annesso patto di compensazione, non potrebbe essere oggetto di scioglimento/sospensione ai sensi dell’art. 169 bis l.f..

Si deve segnalare infine che, “ se fosse accolta la diversa opzione interpretativa che vuole che anche i contratti inseguiti o non compiutamente eseguiti da uno solo dei due contraenti possano essere sciolti ai sensi dell’art. 169 bis l.f., il debitore potrebbe chiedere di sciogliere tutti i rapporti dai quali sono derivati debiti che non ha pagato, perché questi sono ineseguiti da uno dei due contraenti (cioè il debitore stesso), per definizione ”[45]. In altre parole, se si legittimasse lo scioglimento/sospensione dei contratti unilaterali (come appunto i contratti bancari autoliquidanti), si farebbero rientrare nella disciplina di cui all’art. 169 bis l.f. tutti i contratti commerciali (in cui esiste un rapporto debito/credito), con un’evidente interpretazione errata della volontà del legislatore.

3.2.a2) Tesi a favore della portata più ampia dell’art. 169 bis l.f. (possibilità di richiedere scioglimento/sospensione del contratto bancario)

Parte della giurisprudenza è orientata nel senso diametralmente opposto, poggiando le proprie convinzioni sul dato letterale dell’art. 169 bis l.f., dove si parla di “contratti in corso di esecuzione”, senza escludere alcun tipo di contratto (tranne quelli esplicitamente richiamati al comma 4 dello stesso articolo); dalla combinazione del primo e dell’ultimo comma dell’art. 169 bis l.f. “ si ricava che tutte le categorie di contratti ad eccezione di quelli esclusi possono essere oggetto di richiesta di risoluzione” [46] .

Pare opportuno riportare i passaggi chiave della pronuncia del citato Tribunale genovese, caratterizzati da un’estrema chiarezza e coerenza espositiva:

§ da un punto di vista strettamente letterale, l’art. 169 bis l.f. prevede tutti i contratti tranne le ipotesi espressamente escluse;

§ l’art. 169 l.f. non richiama l’art. 72 l.f. fra le norme, applicabili al concordato preventivo; ciò impedirebbe l’utilizzo in via interpretativa dell’art. 72 l.f. per limitare l’area dell’art. 169 bis l.f.;

§ l’art. 169 bis l.f. usa l’espressione “contratti in corso di esecuzione” che sembrerebbe un concetto ben diverso da “se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti” contenuto nell’art. 72 l.f.., in quanto non richiederebbe che entrambe le parti debbano ancora adempiere alle proprie obbligazioni, ma richiederebbe solamente che almeno una delle parti debba completare la propria obbligazione (estendendo così l’ambito dell’art. 169 bis l.f. anche ai rapporti unilaterali);

§ conseguentemente, lo scioglimento dal contratto ex art. 169 bis l.f. potrebbe essere richiesto per tutti i contratti (non espressamente esclusi dalla norma) ed in cui almeno una parte debba adempiere alle proprie obbligazioni.

La citata Corte di Appello genovese ritiene addirittura paradossale il voler uguagliare l’art. 72 l.f. all’art. 169 bis l.f.: “ […] proprio la mancanza dell’art. 72 tra le norme richiamate dall’art. 169, la cui rubrica è “norme applicabili” costituisce il più forte argomento a favore della sua inapplicabilità al concordato” .

La Corte di Appello di Trento, 24 Aprile 2015 (fallimentiesocieta.it), relatore Erlicher ha considerato legittimo lo scioglimento del contratto di anticipazione bancaria.

3.2.b) I contratti bancari con patto di compensazione sono rapporti bilaterali, e non unilaterali (possibilità di richiedere sempre lo scioglimento/sospensione del contratto bancario)

Per completezza si segnala un orientamento giurisprudenziale minoritario riguardante la qualificazione del rapporto di anticipazione bancaria. La Corte di Appello di Trento, con due pronunce simili a distanza di un anno circa l’una dall’altra[47], ha ritenuto che i contratti bancari con patto di compensazione siano rapporti bilaterali, e non unilaterali, atteso che “anche in questo tipo di contratti (di anticipazione bancaria) permangono , durante l’intero rapporto, attività anche a carico della banca quali l’incasso dei crediti, la loro compensazione e più in generale un comportamento diligente nella gestione dei rapporti. E, invero, sono proprio le prestazioni della banca a risentire maggiormente della sospensione […]” .

Ne conseguirebbe che, aderendo a tale orientamento, ai contratti bancari in questione si potrebbe sempre chiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, atteso che, in quanto bilaterali:

Ø sarebbero contratti non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (aderendo all’orientamento di cui al punto 2.a1)), oppure

Ø sarebbero contratti in cui almeno una delle parti deve adempiere alle proprie obbligazioni (considerando l’opposto orientamento di cui al punto 2.a2)).

3.3 Validità del c.d. “patto di compensazione” post scioglimento/sospensione del contratto

Qualora si considerasse il contratto bancario autoliquidante passibile di scioglimento/sospensione ex art. 169 bis l.f., si perverrebbe ad affrontare il tema della validità o meno del c.d. “patto di compensazione” annesso al contratto, a seguito dello scioglimento/sospensione del contratto stesso. Ove, infatti, il citato contratto non fosse considerato idoneo ad essere sciolto/sospeso, è di tutta evidenza che anche il c.d. “patto di compensazione” dovrebbe proseguire il proprio naturale decorso (consentendo alla banca di porre in essere la compensazione contrattualmente prevista).

Ci si chiede, in altre parole, se in caso di scioglimento/sospensione del contratto, il “patto di compensazione” debba seguire le sorti del contratto principale o debba considerarsi comunque valido in quanto stipulato ante ammissione del debitore alla procedura di concordato.

Vi sono, anche in questo caso, opposte posizioni giurisprudenziali. Si analizzano quellesuccessive all’introduzione dell’art. 169 bis l.f. (con effetto, ricordiamo, dal 11 settembre 2012) [48].

È di tutta evidenza come questa sia in effetti la questione principale che riguarda la fattispecie, per evidenti implicazioni pratiche.

3.3.a) Il c.d. “patto di compensazione” si estingue insieme al contratto bancario

La facoltà concessa al debitore di richiedere lo scioglimento/sospensione dei contratti bancari “in corso di esecuzione” – mediante l’introduzione dell’art. 169 bis l.f. – è stata individuata come strumento per paralizzare l’esecuzione del mandato all’incasso della banca, conferendo così maggiori possibilità di riuscita della procedura concordataria: “ L’acquisizione diretta da parte dell’imprenditore della liquidità riveniente dall’incasso dei crediti anticipati dalla banca viene infatti giustificata in quanto funzionale a costituire le disponibilità necessarie per l’attuazione del piano concordatario, secondo i dettami della par condicio creditorum”[49] .

Il Tribunale di Monza[50] sostiene l’estinzione anche del c.d. “patto di compensazione” a seguito di scioglimento/sospensione del contratto:

§ il c.d. “patto di compensazione”, al pari di tutti gli altri patti accessori, deve seguire il corso del contratto principale; nel caso, dunque, di scioglimento del rapporto di credito bancario, anche il patto di compensazione deve venir meno, con conseguente impossibilità per la banca di operare la compensazione tra debiti e crediti ed obbligo per la stessa di riversare alla procedura le somme incassate dopo lo scioglimento del contratto;

§ la possibilità di evitare la prosecuzione del patto di compensazione collegato ad un’operazione creditizia dipende esclusivamente dalla scelta del debitore di porre termine al rapporto negoziale pendente.

Pare evidente, in definitiva, come la tutela della par condicio creditorum sia l’obiettivo primario della nuova norma, ed in particolare evitare che “gli Istituti bancari pongano in compensazione i propri crediti verso la ricorrente con le somme che confluiscono sui conti correnti di riferimento […] in considerazione della evidente lesione della par condicio creditorum messa in atto da parte degli istituti di credito […]” [51] .

 

3.3.b) Il c.d. “patto di compensazione” rimane in vita

Nonostante la possibilità di richiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, parte della giurisprudenza ritiene che il c.d. “patto di compensazione” debba rimanere in vita, con la conseguenza che la banca potrebbe legittimamente compensare il proprio credito verso il cliente conseguente ad operazioni di anticipazione con il proprio debito per il versamento al cliente delle somme riscosse.

I sostenitori di questa tesi si basano sulla più recente pronuncia della Cassazione sul punto (n. 17999/2011 - cfr. nota 24), nonostante sia riferita ad una questione anteriore all’introduzione dell’art. 169 bis l.f.. Il Tribunale di Cuneo, in proposito, si è così espresso: “ La compensazione deve pertanto ritenersi legittima purché espressamente prevista dal contratto di anticipazione, che continua a produrre i propri effetti anche in pendenza di concordato […]”[52] .

Parte della dottrina ha altresì avanzato delle interessanti considerazioni alquanto singolari, arrivando a qualificare l’istanza ex art. 169 bis l.f. (sempre in riferimento ai contratti di anticipazione bancaria) come una sorta di “ revocatoria per vie brevi”[53]. La cessazione della validità del c.d. “patto di compensazione” comporterebbe di certo un vantaggio alla massa dei creditori, “ ma pretendere di perseguire questo effetto attraverso lo scioglimento del rapporto negoziale sembra costituire un salto logico incoerente con la ratio legislativa” . Così facendo, infatti, si applicherebbe in modo retroattivo la disposizione di cui all’art. 169 bis l.f., in evidente contrasto con la volontà del legislatore (che mirerebbe alla cessazione nel futuro del vincolo contrattuale).

In altre parole, il debitore - attraverso la richiesta di cui all’art. 169 bis l.f. - non mirerebbe tanto alloscioglimento/sospensione del contratto pendente, quanto piuttosto alla restituzione degli importitrattenuti dalla banca (cercando in tal modo di non rendere operativo il c.d. “patto di compensazione”) [54]; si rischierebbe così di “ convertire l’art. 169 bis l.f. in una sorta di surrogato dell’azione revocatoria fallimentare [55], la quale non trova applicazione nel contesto concordatario ”.

Secondo il citato orientamento, in definitiva, sarebbe pienamente evidente lo squilibrio delle condizioni economiche del rapporto, in cui il debitore concordatario andrebbe ad incassare le medesime somme due volte (una prima volta mediante l’anticipo erogato dalla banca prima dell’apertura della procedura concorsuale, e successivamente chiedendo l’incasso delle somme pagate alla banca dal terzo).

Parte della giurisprudenza, inoltre, ha sollevato dubbi riguardanti la par condicio creditorum, nel senso che non dovrebbe rappresentare l’obiettivo primario cui tendere, quanto piuttosto “ i provvedimenti ex art. 169 bis l.f. debbono comunque essere pronunciati in funzione della continuità aziendale, avuto riguardo alle concrete ed attuali esigenze della gestione dell’impresa, in relazione, ad esempio, a contratti superflui […]” [56] .

 

3.4 Orientamento del Tribunale di Milano, Decreto del 28 maggio 2014

 

Come anticipato, si analizza ora l’orientamento assunto dal Tribunale di Milano, con decreto del 28 maggio 2014 (Pres. Lamanna, Est. D’Aquino, in Ilcaso.it, cit.).

Si è voluto analizzare separatamente tale pronuncia – per il modo in cui i Giudici milanesi hanno analizzato tutti i termini della questione; per la prima volta, infatti, è stata effettuata una distinzione tra l’ “anticipazione” vera e propria erogata dalla banca al debitore ed il “ mandato all’incasso in corso di esecuzione” (con annesso “patto di compensazione”) previsto contrattualmente. Secondo tale orientamento, ciò che sarebbe passibile di sospensione (o scioglimento in caso di concordato “pieno”) è il solo mandato all’incasso e non l’anticipazione bancaria già erogata dalla banca. Inoltre, il contratto di anticipazione bancaria – come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza – viene considerato un rapporto unilaterale.

Pare opportuno riportarne i tratti salienti[57]:

§ l’istanza di scioglimento del contratto ex art. 169 bis l.f. non è ammissibile in sede di concordato “ in bianco”, in quanto le caratteristiche della domanda concordataria, reversibile e declinabile, sono incompatibili con la stabilizzazione e l’irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali. In questa fase è ammissibile solamente la sospensione del contratto;

§ le nozioni di cui agli art. 72 e 169 bis l.f. devono essere interpretate in identica maniera, nonostante abbiano due formulazioni letterali differenti (l’art. 169 bis si riferisce ai “contratti in corso di esecuzione” e l’art. 72 ai contratti “pendenti”);

§ ne consegue che un contratto è considerato pendente nel concordato se lo è anche nel fallimento e, quindi, solo se si tratta di rapporto a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano ineseguite (o non compiutamente eseguite) da entrambe le parti (se, diversamente, il contratto è stato eseguito da una sola delle parti, lo stesso genera un debito (concorsuale) oppure un credito);

§ da quanto sopra, deve ritenersi che non possono essere considerati “pendenti” i contratti a prestazioni unilaterali in cui una delle parti abbia già eseguito la propria prestazione e dal contratto residuino solo crediti o debiti, quali ad esempio le operazioni di anticipazione bancaria; per queste, dunque, non sarebbe possibile richiedere né lo scioglimento né la sospensione (in quanto contratti unilaterali);

§ tuttavia, lo scioglimento/sospensione di cui all’art. 169 bis l.f.potrebbe operare solo per i mandati all’incasso in corso di esecuzione, che andrebbero a chiudere l’operazione di anticipazione con la riscossione del credito; in tal caso lo scioglimento/sospensione opererebbe integralmente, impedendo non solo l’applicazione della clausola di compensazione, ma nel suo complesso l’esecuzione del mandato all’incasso .

3.5 Tribunale di Venezia, Decreto 20 gennaio 2015, est Fidanzia e Tribunale di Padova, 7 gennaio 2014, est Santinello – La questione dell’affidamento

 

Analizziamo due decreti per certi versi innovativi, nel senso che partono da considerazioni diverse, e valutano l’esistenza o meno del fido e di eventuali spazi per ulteriori utilizzi del fido stesso, al fine di poter considerare in corso o meno il rapporto. Iniziamo da Venezia.

Qui il giudice ammette la possibilità di sospensione anche nel concordato con riserva, e in particolare ammette che l’indennizzo venga determinato anche post richiesta di sospensione, al momento della presentazione del piano. Ma l’aspetto peculiare che questo decreto riguarda l’implicazione dell’art. 169 bis sui contratti bancari in corso. E qui, sinceramente, non si è riusciti a comprendere del tutto la soluzione indicata.

La banca aveva eccepito l’inapplicabilità dell’art. 169 bis l.f. ai contratti bancari di anticipazione con patto di compensazione, come in effetti gran parte della giurisprudenza ormai ritiene.

Il Collegio non ha condiviso questa impostazione, ritenendo che la banca non avesse esaurito i suoi rapporti. “Dunque, fino o a quando non abbia revocato le linee di credito concesse e fino a quando non sia stato raggiunto il limite contrattualmente pattuito, la banca è obbligata ad erogare i fondi al cliente, nei termini e condizioni pattuite (es. nell’anticipo salvo buon fine la concessione di un anticipo è condizionato al gradimento espresso dalla banca per il foglio commerciale presentato). Si tratta di una obbligazione principale e non certo accessoria. L’istituto di credito, dopo aver erogato i fondi (che variano negli importi a seconda dei fogli commerciali ed effetti presentati ed accettati nei limiti pattuiti) non si limita quindi ad operazioni quali l’incasso dei crediti vantati dai propri clienti nei confronti dei terzi ed alle conseguenti compensazioni a deconto dell’esposizione debitoria del cliente”.

Pare di intendere che il riferimento sia qui al rapporto in essere, che prosegue se non specificatamente revocato, piuttosto che alle anticipazioni già effettuate. Ma di norma la banca, appena venuta a conoscenza della domanda di ammissione alla procedura, revoca o quantomeno sospende il rapporto.

Ed allora si renderebbe applicabile la tesi invece non condivisa dal Collegio. In ogni caso, nella fattispecie la parte non aveva comunque ben dettagliato la situazione, non avendo specificato importi e altri elementi utili.

Infine, per quanto concerne la richiesta necessità di provare in modo specifico e articolato l’incompatibilità dei rapporti bancari in corso con il concordato, il collegio non lo ha ritenuto necessario.

Sulla stessa linea, circa la questione degli affidamenti, si veda anche l’interessante, dettagliato e motivato precedente decreto del Tribunale di Padova, 7 gennaio 2014 (est. Caterina Santinello). Anche qui è ammessa la sospensione delle anticipazioni bancarie nel concordato preventivo, se adeguatamente motivata.

Il giudice ha ritenuto equivalente la previsione dell’art. 72 l.f. e quella dell’art. 169 bis l.f.

Ma in ogni caso l’anticipazione bancaria è stata considerata contratto unilaterale, e quindi non rientrabile nella categoria dei contratti pendenti, in quanto “relativamente ad essi una delle due contrapposte prestazioni è stata interamente adempiuta prima del deposito del ricorso per concordato, con la conseguenza che se inadempiuta è la prestazione del debitore concordatario la stessa risulterà scaduta ex art. 55 l.f. e dovrà essere soddisfatta nel concorso secondo la legge e i termini del piano; diversamente se inadempiuta è la prestazione dell’altro contraente, non trovando più applicazione l’art. 55 l.f. che prevede l’anticipata scadenza dell’obbligazione del debitore proponente, quest’ultimo potrà agire quale creditore per ottenerne l’adempimento alla scadenza pattuita”, richiamandosi alla sentenza della Cassazione n. 17999/11 che peraltro riguarda solo la presenza del patto di compensazione, e non la questione affidamento.

Ripartiamo dalla massima (ilfallimentarista.it) “in relazione ai contratti di anticipazione bancaria con mandato all’incasso e patto di compensazione e reciproche prestazioni non possono dirsi “non ancora eseguite”, se non vi sia un affidamento in astratto ancora utilizzabile oppure se l’istituto di credito non sia nel frattempo receduto dal contratto; invece il contratto potrà essere sciolto e/o sospeso se l’affidamento sia concesso anche oltre l’importo massimo consentito ma l’istituto abbia ugualmente disposto l’anticipazione”.

Quindi, secondo questi giudici, ha una valenza il riferimento al fido, se ancora esistente e capiente. La banca infatti, nei limiti del fido, è obbligata al rispetto del contratto, e pertanto il contratto è in corso, per cui si rende applicabile l’art. 169 bis l.f..

In realtà, come già anticipato, al momento del deposito della domanda di concordato, tutti i fidi sono revocati, o comunque sospesi dalla stessa banca. E quindi, al di là del fido e dell’utilizzo, questi paiono non creare alcun effetto specifico nella questione. E in ogni caso la questione che ci si pone riguarda le anticipazioni già presentate e non ancora incassate, non certamente il foglio da presentare, che la banca in ogni caso respingerebbe.

Parrebbe quindi forzato far dedurre che, essendo il contratto ancora in corso, potendosi presentare nuovo foglio, si possa chiedere la sospensione delle anticipazioni già precedentemente presentate. Si tratta di due momenti e due fattispecie ben distinti, e a nostro avviso anche scollegati.

3.6 Caso pratico

Vediamo ora un’esemplificazione pratica.

In data 3 novembre 2014, la Società OMEGA S.r.l. stipula con la banca un contratto di anticipazione bancaria s.b.f. con mandato all’incasso dei crediti (c.d. “patto di compensazione”); la banca viene così legittimata, all’atto della riscossione, a porre in essere la compensazione con le somme in precedenza anticipate.

In data 27 novembre 2014, OMEGA presenta alla banca una ricevuta bancaria di € 50.000 (su una fattura di pari importo emessa qualche giorno prima) e, in virtù del contratto stipulato, quest’ultima anticipa l’intero importo (non si considerino, per semplicità, le commissioni applicate dalla banca). In data 15 dicembre 2014 OMEGA presenta al Tribunale competente domanda di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 161 l.f. (concordato preventivo “pieno”). Nel piano presentato, la Società richiede lo scioglimento di tale contratto di anticipazione bancaria ai sensi dell’art. 169 bis l.f..

In data 20 gennaio 2015, la fattura (per la quale è stato concesso l’anticipo di € 50.000) viene interamente saldata.

Nel caso prospettato, in giurisprudenza sono tutt’ora dibattute un paio di questioni.

In primo luogo, si dovrebbe qualificare il contratto in essere come rapporto unilaterale o bilaterale. Strettamente connesso a questo aspetto, ci si dovrebbe chiedere se il contratto di anticipazione bancaria s.b.f. con mandato all’incasso possa rientrare nel perimetro normativo di cui all’art. 169 bis l.f. (con possibilità quindi di richiedere lo scioglimento/sospensione del medesimo).

Aderendo alla tesi affermativa (secondo cui l’art. 169 bis l.f. contemplerebbe anche tale tipo di contratti), ci si dovrebbe domandare se il mandato all’incasso sia anch’esso oggetto di scioglimento (sospensione) o se invece la presenza del c.d. “patto di compensazione” (stipulato ante richiesta di concordato) sia di per sé sufficiente a legittimare la banca a porre in essere la compensazione medesima (in quanto produttivo di effetti anche in pendenza di concordato). Nel primo caso, l’importo di € 50.000 riscosso dalla banca dovrebbe essere versato nelle casse di OMEGA; nel secondo caso, la banca sarebbe legittimata a compensare l’importo riscosso con quello in precedenza anticipato, con un effetto finale pari a 0.

Aderendo al citato orientamento del Tribunale di Milano di cui al Decreto 28 maggio 2014, invece, oggetto di scioglimento non sarebbe il contratto di anticipazione in sé (in quanto non rientrante nel perimetro dell’art. 169 bis l.f., considerata la natura unilaterale dello stesso contratto) ma il mandato all’incasso che andrebbe a chiudere l’operazione di anticipazione con la riscossione del credito, non permettendo così che la banca possa porre in essere la compensazione.

Da ultimo, qualora OMEGA abbia presentato una domanda di concordato preventivo “in bianco”, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che possa essere richiesta esclusivamente la sospensione del contratto, e non anche il suo scioglimento.

In ogni caso (richiesta di scioglimento/sospensione del contratto), la banca ha diritto a ricevere un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento del contratto (ai sensi dell’art. 169 bis l.f., comma 2 l.f.), da pagarsi in moneta concorsuale.

3.7 La Corte di Appello di Venezia sulle anticipazioni bancarie e l’articolo 169 bis l.f.

La Corte di Appello di Venezia è intervenuta più volte su questo importante aspetto. Queste le sentenze:

1) Corte di Appello di Venezia, 20 novembre 2013 relatore Guido Santoro;

2) Corte di Appello di Venezia, 26 novembre 2014 relatore Guido Santoro;

3) Corte di Appello di Venezia, 23 dicembre 2014 relatore Paola di Francesco;

4) Corte di Appello di Venezia, 16 febbraio 2015 relatore Guido Santoro;

5) Corte di Appello di Venezia, 11 marzo 2015 relatore Paola di Francesco.

In modo sintetico, questa la sintesi delle cinque sentenze:

decreto n.

L’art. 169 bis è compatibile con il concordato con riserva 1

Scioglimento possibile astrattamente anche con il concordato

con riserva 1

Contraddittorio non rinviabile 1

Anticipazione bancaria: non sospendibile il patto di compensazione 2/3

Interesse ad agire della banca fino al momento in cui la procedura

comunica la validità di sospensione o scioglimento dal contratto 4

Anticipazione bancaria: se cessione di credito, non sospendibile 4/5

3.8 Tabelle riassuntive sulle anticipazioni bancarie e l’art. 169 bis l.f.

 

QUESTIONE
1) L’art. 169 bis l.f., ed in particolare la possibilità di richiedere lo scioglimento dei contratti, si applica anche al concordato “con riserva” (ex art. 161, comma 6, l.f.)?	SI’, l’art. 169 bis l.f. fa riferimento all’art. 161, senza alcuna distinzione, comprendendo quindi anche il concordato “in bianco” o “con riserva”, il contratto si può quindi sospendere, ma anche sciogliere. Cfr.: Milano 4 febbraio 2015 ilcaso.it, Cassino 29 ottobre 2014ilcaso.it, Rovigo 18 settembre 2014, Udine 22 agosto 2014 ilcaso.it, Busto Arsizio 24 luglio 2014 ilfallimetarista.it, Modena 7 aprile 2014fallimentiesocietà.it, Venezia 27 marzo 2014, Terni 27 dicembre 2013, Genova 4 novembre 2013, Vercelli 20 settembre 2013, ilcaso.it Bologna 26 aprile 2013, Novara 3 aprile 2013, Piacenza 27 marzo 2013, Roma 20 febbraio 2013, Catanzaro 23 gennaio 2013, Monza 21 e 16 gennaio 2013, ilcaso.itModena 30 novembre 2012, Biella 13 novembre 2012, Como 5 novembre 2012, Salerno 25 ottobre 2012, La Spezia 24 ottobre 2012, Terni 12 ottobre 2012, ilcaso.it Mantova 27 settembre 2012; Corte Appello Trento 24 aprile 2015, fallimentiesocietà.it,Milano 4 febbraio 2015 ilcaso.it (previa adeguata disclosure) ,Trieste 20 ottobre 2014, in fallimento e società, Genova 10 febbraio 2014, Venezia 20 novembre 2013, Bari 11 novembre 2013.	NO, lo scioglimento dei contratti ex art. 169 bis l.f., in quanto comportante effetti definitivi edirreversibili, appare incompatibile con la proposizione del concordato “con riserva”, caratterizzato da provvisorietà. Nel concordato si potrà solo sospendere. Cfr.: Tribunale Pavia 24 novembre 2014 ilcaso.it, Venezia, 20 gennaio 2015, ilcaso.it, Ravenna 22 ottobre 2014, Trento 20 ottobre 2014, Milano 11 settembre 2014, Udine 22 agosto 2014 ilcaso.it, Prato 8 agosto 2014 ilfallimentarista.it, Treviso 18 luglio 2014 ilfallimentarista.it, Vicenza 14 luglio 2014, Milano 10 luglio 2014, Treviso 22 maggio 2014 (cassata di Corte di Appello di Venezia 26/11/2014), Milano 28 maggio 2014 ilfallimentarista.it, Firenze 17 aprile 2014 OCI-osservatorio, Prato 20 gennaio 2014, Padova 7 gennaio 2014, Pordenone 10 dicembre 2013, Udine 25 settembre 2013, Pordenone 27 giugno 2013, Vicenza 25 giugno 2013, Monza 6 giugno 2013, Ravenna 24 dicembre 2012, Verona 31 ottobre 2012, Pistoia 30 ottobre 2012; Corte Appello Trento 4 novembre 2013, il fallimentarista.it 16 dicembre 2014 e 22 ottobre 2013.
2) Il perimetro applicativo dell’art. 169 bis l.f.. comprende anche i “contratti bancari autoliquidanti”?	SI’ , il dato letterale dell’art. 169 bis l.f. non esclude alcun tipo di contratto, tranne quelli esplicitamente richiamati nel comma 4. Non rileva il fatto che i contratti bancari autoliquidanti abbiano i caratteri di un rapporto unilaterale. Cfr.: Tribunale di Rovigo 7 ottobre 2014, Genova 4 novembre 2013, Monza 8 agosto 2013; Corte Appello Trento, 24 aprile 2015, fallimentoesocietà.it, Genova 10 febbraio 2014.	NO, i contratti in corso di esecuzione ex art. 169 bis l.f. devono essere intesi con nozione identica a quella contenuta nell’art. 72, comma 1, l.f. in relazione al fallimento: rientrano nel perimetro applicativo solo i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, con esclusione, dunque, dei rapporti aventi carattere unilaterale[58]. Cfr.: Tribunale Pavia 24 novembre 2014, Milano 4 novembre 2014, Treviso 29 ottobre 2014, Ravenna 22 ottobre 2014, Milano 28 maggio 2014 ilcaso.it, Rovigo 6 marzo 2014, Padova 7 gennaio 2014, Vicenza 25 giugno 2013, Milano 19 marzo 2013, Verona 30 gennaio 2013; Corte Appello Venezia 26 novembre 2014; Trento 4 novembre 2013 fallimenti e società, Trento 23 dicembre 2014 ilfallimentarista.it. NO, MA si può si sciogliere/sospendere il mandato all’incasso. Milano, 28 maggio 2014.

 

3) Anche il c.d. “patto di compensazione” si estingue post scioglimento / sospensione del contratto? [59]

SI’, nel caso in cui il rapporto di credito bancario venga sospeso / sciolto, anche il patto di compensazione, al pari di tutti gli altri patti accessori, verrà meno, con conseguente impossibilità per la banca di operare la compensazione tra debiti e crediti ed obbligo per la stessa di riversare alla procedura le somme incassate dopo lo scioglimento del contratto. Cfr.: Tribunale Pavia 24 novembre 2014 ilcaso.it, Rovigo 7 ottobre 2014, Treviso 18 luglio 2014 fallimentiesocietà, Pordenone 12 febbraio 2014 fallimentiesocietà.it, Pordenone 10 dicembre 2013 fallimentiesocietà.it, Monza 27 novembre 2013 ilcaso.it, Lucca 21 maggio 2013 , Piacenza 1 marzo 2013, Busto Arsizio 11 febbraio 2013, Como 5 novembre 2012.

NO, la compensazione deve ritenersi legittima purché espressamente prevista dal contratto di anticipazione, che continua a produrre i propri effetti anche in pendenza di concordato. Milano 9 gennaio 2015 ilfallimentarista.it, Reggio Emilia 18 dicembre 2014 unijuris.it, Cfr.: Tribunale Udine 22 agosto 2014, Padova 7 gennaio 2014 ilfallimentarista.it, Cuneo 14 novembre 2013 ilfallimentarista.it, Padova 23 maggio 2013 ilfallimentarista.it e 30 aprile 2013, Milano 11 dicembre 2012, Terni 12 ottobre 2012 ilcaso.it; Corte Appello Genova 10 febbraio 2014 ilfallimentarista.it, Brescia 19 giugno 2013 dirittobancario.it

 

4. Altri contratti

Analizziamo ora molto sinteticamente altre fattispecie contrattuali sempre legate all’applicazione dell’art. 169 bis l.f.. In particolare, il contratto di factoring, il mutuo, il leasing, i contratti derivati, la finanza interinale.

4.1 Il factoring e l’art. 169 bis l.f.

 

Nel factoring, quando si parla di sospensione o di scioglimento, ci si riferisce ovviamente al patto di compensazione. Perché questa possa operare, i reciproci crediti devono essere preesistenti alla richiesta della procedura di concordato. Si deve pertanto stabilire quando nascono le situazioni giuridiche soggettive nel contratto di factoring; l’obbligazione del factor di restituire quanto incassato non sorge al momento della cessione dei crediti, ma all’atto di riscossione degli stessi. La cessione di crediti nell’ambito del factoring non è stata definitiva, ma meramente strumentale ad attribuire alla società di factoring una legittimazione piena ad effettuare l’incasso dei crediti dai terzi debitori ceduti, agendo in veste di mandataria della società cedente. Ne consegue che non può avvenire la compensazione, in quanto manca il presupposto della preesistenza dei reciproci crediti.

La sospensione blocca quindi la compensazione. Ma a ben vedere la situazione ci pare simile, per certi aspetti, all’ anticipazione bancaria. Ne consegue che le conclusioni ivi raggiunte dovrebbero valere anche nel caso del factoring.

Secondo il Tribunale di Venezia (27 marzo 2014) la sospensione si ha dal momento dell’approvazione da parte del Tribunale, e non dalla data della domanda.

Si sono pronunciati per la sospensione, nel concordato con riserva, escluso invece lo scioglimento:

Tribunale di Bergamo 7 giugno 2013

Tribunale di Vercelli 19 settembre 2013

Tribunale di Venezia 27 marzo 2014

Tribunale di Treviso 18 luglio 2014

Contro la sospensione:

Tribunale di Vicenza 25 giugno 2013

Per la sospensione o scioglimento, purchè adeguatamente motivato, già nella fase preventiva, vedasi Corte di Appello di Trento, 24 Aprile 2015, rel. Erlicher (fallimentiesocieta.it).

4.2 Il mutuo e l’art. 169 bis l.f.

 

Il mutuo, essendo un contratto unilaterale nel quale la banca esaurisce la propria prestazione erogando la somma pattuita al mutuatario che assume la veste di mero debitore una volta percepiti gli importi pattuiti, non può considerarsi un contratto in corso esecuzione ex art. 186 bis, comma 3, l.f.: qualora venisse così considerato vi sarebbe una violazione della par condicio creditorum, principio al quale è strettamente connesso il divieto per il debitore di pagare creditori anteriori, come si ricava dall’art. 184 l.f.

Tutti i decreti sono concordi su questa interpretazione. Il contratto di mutuo non può qualificarsi come rapporto pendente, per cui non può esserci né sospensione né tantomeno scioglimento.

In particolare, il Tribunale di Marsala[60], per il quale si rimanda al completo e dettagliato commento critico citato in nota, ritiene che le rate scadute ante domanda del concordato preventivo in continuità vadano soggette alla procedura, quelle successive, pagate alle normali scadenze.

Per certi versi, possono essere richiamati anche i decreti di Prato, 7 luglio 2014 e 30 settembre 2014 est. Monica Novella Legnaioli. Il caso riguardava la richiesta di scioglimento di un contratto di cessione di crediti futuri, a fronte di un finanziamento concesso da una finanziaria. Tale richiesta è stata respinta, non trattandosi di un contratto in corso di esecuzione.

Nel concordato in continuità, il mutuo non può essere considerato contratto “in corso di esecuzione ex art. 186 bis, c.3” posto che altrimenti sarebbe vincolante la par condicio creditorum” (Tribunale di Treviso, 29 ottobre 2014, est. Antonella Fabbro fallimentiesocietà.it).

Sul punto, rinviamo all’interessante articolo di Filippo Lamanna[61] il quale ricorda che, in assenza di preventivo accordo con l’istituto bancario, la rateazione delle rate non è applicabile. E ciò per due motivazioni:

1) l’art. 55, c. 2, l.f. relativo all’art. 169 l.f., prevede l’anticipata scadenza di tutti i debiti concorsuali. Ne consegue che, qualora venga prevista la vendita del bene, il debitore sarà pagato solo dopo la liquidazione del bene; se però per il bene non è prevista la vendita, il debito scade “ illico et immediate” o al massimo entro un anno dall’omologa (art. 186 bis c.2 lettera c);

2) il contratto di mutuo non può essere considerato contratto pendente. Il mutuo “resta inequivocabilmente un contratto reale unilaterale, nel quale, cioè, la prestazione del mutuante è già interamente adempiuta al momento della consegna della res, che è contestuale alla stipula e allo scambio del consenso, residuando solo l’obbligazione restitutoria (e di pagamento degli interessi) del mutuatario, il che esclude che tale contratto possa rientrare nella categoria dei contratti pendenti, almeno se si condivide l’idea – peraltro di gran lunga più convincente e comunque maggioritaria – che in questa categoria possano rientrare, in modo identico che per il fallimento (art. 72 l.f.), solo i contratti a prestazioni corrispettive ancora bilateralmente inseguiti, del tutto o parzialmente”[62].

Quindi secondo il giudice Filippo Lamanna “alla luce di tali ostacoli normativi, dunque, i piani di concordato contenenti la previsione (unilaterale) di una perdurante restituzione rateale delle somme mutuate dovrebbero considerarsi sic et simpliciter inammissibili, quanto meno in tale parte”. Il citato autore prosegue nella sua analisi criticando le tesi discordi nel frattempo avanzate.

Tribunale: Monza 16 gennaio 2013 est. Caterina Giovanetti

Vicenza 25 giugno 2013 est. Giuseppe Limitone

Vercelli 19 settembre 2013

Marsala 5 febbraio 2014 est. Russolillo

Treviso 29 ottobre 2014 est. Antonello Fabbro

Milano 4 novembre 2014 est. Filippo D’Aquino

4.3 Il leasing e l’art. 169 bis l.f.

Il Giudice Delegato di Ravenna (22 ottobre 2014) ha accolto l’istanza di scioglimento del contratto di leasing, in ragione della natura puramente liquidatoria del piano e conforme all’interesse generale dei creditori concordatari. Nel caso specifico era apparso ingiustificato che la società che aveva concesso in affitto il ramo d’azienda produttivo ad un terzo soggetto continuasse a sostenere canoni in prededuzione, per beni strumentali allo svolgimento di detta attività, sino alla completa esecuzione dei rapporti, risultando invece vantaggioso, e certamente coerente con il piano l’immediato scioglimento. Tale interruzione del rapporto comporterà il riconoscimento di un credito chirografario in capo allo società di leasing pari ai canoni scaduti, quelli a scadere (o meglio, diciamo noi, al debito residuo del piano di ammortamento) oltre ad eventuali oneri e penali, detratto il valore residuo del bene da restituire.

Per il concordato in bianco può essere concessa solo la sospensione (in un caso specifico, fino alla scadenza del contratto di affitto di azienda; Milano, 10 luglio 2014); ma si deve ritenere sospensione delle prestazioni da parte del soggetto in concordato, non come sospensione del contratto. Nello stesso senso Tribunale di Treviso, 24 febbraio 2015, unijuris.it.

“La differenza non è di poco conto, perché, se fosse stato sospeso il contratto, questo per i 120 giorni della sospensione, non avrebbe prodotto effetti e avrebbe ripreso a produrli alla cessazione della sospensione, sicché lo stesso contratto, superata questa fase, sarebbe “ripartito” e le relative obbligazioni sarebbero state spostate di 120 giorni; in più l’utilizzatore avrebbe dovuto corrispondere l’indennizzo di cui al secondo comma dell’art. 169 bis, previsto anche per la sospensione. Sospesa, invece, la sola prestazione dell’utilizzatore di pagamento delle rate, il contratto è andato avanti, con la sola facoltà per l’utilizzatore di non pagare le rate nel frattempo maturate, sicché alla scadenza del contratto, coincidente con il periodo di sospensione prorogato, l’utilizzatore poteva o non riscattare il bene; nel caso ha scelto di non riscattarlo con la conseguenza che il bene oggetto del contratto deve essere restituito e l’utilizzatore non paga il maxi canone finale per il riscatto, salvo diverse disposizioni contrattuali, come in un qualsiasi contratto di leasing in cui la parte non chieda il riscatto. Quanto ai canoni maturati nella fase della sospensione gli stessi, in questa costruzione, avrebbero dovuto essere pagati alla fine della sospensione, per cui, non essendo avvenuto il pagamento, il relativo credito dovrebbe essere considerato prededucibile”[63].

Per la sospensione nel concordato in bianco si conferma la necessità di una dettagliata relazione. Corte di Appello di Venezia, 16 Aprile 2014, rel. Liana Maria Teresa Zoso.

Altre sentenze:

Tribunale: Mantova 27 settembre 2012

Rovigo 6 marzo 2014 dr Mauro Martinelli [64]

Milano 10 luglio 2014

Ravenna 22 ottobre 2014 dr Alessandro Farolfi

In nota, una esemplificazione pratica[65].

4.4 Derivati e art. 169 bis l.f.

 

4.4.1 Introduzione

 

L’art. 169 l.f., nel richiamare le norme in materia di fallimento che trovano direttamente applicazione al concordato, non richiama l’art. 76 l.f.[66] che riguarda i contratti di borsa. Ricordiamo come, nell’ipotesi di fallimento, l’art. 203 t.u.f. [67], ha risolto, in senso positivo, il problema, in precedenza dibattuto, circa l’applicabilità dell’art. 76 l.f. ai contratti derivati. Questo invece non può dirsi nel caso di ricorso alla procedura di concordato preventivo. Ne consegue che, mancando ogni riferimento alla procedura di concordato preventivo anche nell’art. 203 t.u.f., il ricorso a tale procedura non determina l’automatico scioglimento dei contratti derivati pendenti alla data del ricorso; gli stessi proseguono pertanto anche dopo il deposito della domanda.

A stretto rigore, l’esecuzione del contratto – se considerato quale normale attività di impresa – potrebbe proseguire, senza la necessità dell’autorizzazione del GD (v. art. 167 II comma l.f.).

Il debito pregresso (ante ricorso) di natura chirografaria è assoggettato alla falcidia concordataria, mentre la prosecuzione del contratto comporterebbe il pagamento integrale del debito maturato successivamente.

Ma sono di tutta evidenza i problemi che sorgono in questo caso: appare infatti difficile ammettere che la procedura possa farsi carico di una posta incerta, che rende la prospettiva di soddisfazione dei creditori ancora più indeterminata.

D’altro canto, lo stesso intermediario non ha praticamente interesse a proseguire un contratto aleatorio con un soggetto “in crisi”, tanto più che non è ammessa la compensabilità tra il suo credito ante procedura con l’eventuale somma che lo stesso fosse costretto a corrispondere per un differenziale positivo a favore del cliente, dopo la richiesta della procedura.

In ogni caso ci sia consentita anche un’osservazione pratica, al di fuori di ogni approfondimento giuridico. Il contratto derivato può essere di due tipologie, di copertura o speculativo. Se si è in presenza di un contratto speculativo, appare illogico che la procedura prosegua in un contratto caratterizzato appunto dalla speculazione, concetto che certamente non è collegabile con le finalità una procedura concorsuale. Ma anche qualora si tratti di contratto di copertura, si deve tener conto del fatto che il rapporto che è stato coperto ha variato le sue scadenze, per effetto dal concordato.

Ne consegue che, a nostro avviso, nel concordato preventivo ogni derivato di copertura perde, dal momento stesso della presentazione della domanda, la sua natura. Cambiando i termini di un contratto, anche l’altro, che ne è strettamente collegato, cambia la sua natura. Il derivato diventa quindi speculativo, e rientra nella previsione precedente.

Ci rendiamo conto che si tratta di affermazioni forti, e non suffragate da approfondimenti adeguati, ma siamo convinti che la realtà sia proprio questa.

In ogni caso, la chiusura di un derivato non comporta che il pagamento del suo prezzo, il valore mark to market. E questo può essere negativo o positivo; quasi sempre è negativo, però, per motivi qui non approfonditi. Il mercato valuta quindi la posizione del debitore come negativa, in quel particolare momento, e chiudendola si cristallinerà l’importo. Ove si dovesse invece verificare il poco frequente caso di un derivato con chiusura positiva, per il debitore, in effetti la controparte potrebbe non avere interesse alla sua chiusura.

Ma abbiamo la clausola del close-out netting, illustrata successivamente, e questa, se presente nel contratto, obbliga la controparte finanziaria, di norma la banca, alla chiusura del rapporto.

La controparte in concordato preventivo può quindi richiedere la sospensione o lo scioglimento del contratto. Ma questa la può chiedere, in base all’art. 186 bis l.f., anche la controparte, ove si fosse in presenza della clausola close-out netting.

E se il contratto è risolto, in base ad una norma speciale, non è nemmeno ipotizzabile, a nostro avviso, una eventuale violazione dell’art. 186 bis, essendo il contratto già sciolto per altra norma. Il punto merita comunque un approfondimento.[68]

4.4.2 Il close-out netting

Per superare le incertezze connesse alla prosecuzione del contratto nelle ipotesi di inadempimento, crisi o insolvenza di una delle parti è frequente l’inserimento nel contratto – come avviene nel caso di ricorso agli schemi dell’ISDA Master Agreement – di una clausola di close-out netting[69].

In tal caso il contratto si risolve automaticamente, le prestazioni divengono esigibili e la possibilità di procedere alla compensazione – ovvero di ottenere un effetto equivalente – è garantita.

Nell’ipotesi di concordato preventivo, tuttavia, tale esito appare impedito – quantomeno nelle ipotesi di concordato con continuità aziendale – dalla previsione contenuta nell’art. 186-bis, 3° comma, l.f., a norma del quale “ fermo quanto previsto nell’art. 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari ”.

La previsione – sebbene introdotta dal legislatore con il pensiero rivolto ad altre fattispecie contrattuali – sembrerebbe rendere inefficace, con le precisazioni di cui subito diremo, la clausola di close-out netting introdotta dalle parti nella regolamentazione delle loro operazioni in derivati OTC.

Il fatto che il legislatore non abbia pensato ai derivati e, più in generale, ai contratti bancari e finanziari nel momento in cui – con il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modifiche nella l. 7 agosto 2012 n. 134 – ha introdotto la norma inserita nell’art. 186-bis l.f. è confermato dell’evidente contrasto fra la stessa e l’art. 7 del D. Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 (“ Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria”), che ammette espressamente, invece, l’operatività della clausola di close-out netting anche nell’ambito delle procedure di risanamento, definizione in cui è ricompreso il concordato preventivo ex art. 1, lett. s), del medesimo decreto.

Ancorché la soluzione non possa dirsi esente da dubbi interpretativi, la specialità della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 170/2004 e la fonte comunitaria della stessa appaiono validi elementi per sostenerne la perdurante vigenza, nonostante l’introduzione dell’art. 186-bis l.f., fermo restando che l’ambito di operatività della disciplina speciale è limitato ai casi in cui l’adempimento degli obblighi a carico del debitore concordatario sia assicurato dall’esistenza di una garanzia finanziaria.

Laddove manchi, invece, una garanzia finanziaria prestata dal debitore in concordato – e il concordato sia connotato da elementi di continuità aziendale – la controparte in bonis è tenuta a pagare anche in presenza di una clausola di close-out netting[70]”.

La questione risulta complicata dalla previsione dell’art. 169 bis sulla sospensione/scioglimento del contratto, previsione applicabile anche ai contratti derivati[71].

“Merita di essere segnalata sul punto la motivazione del citato provvedimento 11 giugno 2014 del Tribunale di Padova, Est. Santinello, che nel valutare la convenienza per i creditori dell’autorizzazione allo scioglimento di due contratti derivati, concludeva nel senso che “ lo scioglimento […] in ogni caso non appare preclusivo delle eventuali azioni di nullità dei contratti stessi nel caso in cui l’autorizzazione alla relativa proposizione fosse successivamente valutata e richiesta [dal debitore]”[72].

Per quanto attiene alla determinazione della misura dell’indennizzo, i giudici sembrano poi conformemente orientati nel senso di ritenere corretta la determinazione dello stesso che il debitore faccia in misura pari al mark to market negativo, in quanto rappresentativo del costo di estinzione anticipata del derivato rispetto alla sua naturale scadenza[73].

A prescindere dai temi sin qui affrontati dai Tribunali, tuttavia, la previsione normativa contenuta nell’art. 169-bis l.f. pone delicati interrogativi, poiché inserisce nella regolamentazione della fattispecie, già fortemente segnata dalla possibile inapplicabilità della clausola di close-out netting che discende dall’art. 186-bis l.f., un elemento – la possibilità unilaterale di sciogliersi – che sostanzialmente consente al debitore il c.d. “cherry-picking”, ovvero di scegliere, a propria discrezione, secondo una logica di pura convenienza economica, quali contratti proseguire e quali cessare.

Sebbene non possa escludersi che, in taluni casi, la facoltà concessa al debitore in crisi di sciogliersi da alcuni soltanto dei derivati in essere possa concretamente costituire lo strumento per rimediare – a tutto beneficio della massa dei creditori – a situazioni di originario squilibrio [74] senza subire tempi, costi e rischi di una azione giudiziaria, deve ammettersi che, in taluni casi, l’esercizio selettivo della facoltà può costituire un vantaggio non giustificato per il debitore in concordato [75]”.

 

 

4.4.3 Conclusione sui derivati

La natura delle operazioni in derivati è:”incompatibile con il carattere concorsuale della procedura nel cui alveo si innesta, e con il carattere liquidatorio e non in continuità della stessa; lo scioglimento permette altresì di cristallizzare la situazione di debito/credito derivante dai due rapporti contrattuali meglio indicati in atti e spetterà al Commissario compiere ogni verifica al riguardo e individuare un eventuale saldo negativo a favore della società che, collocato in chirografo, ne giustifica la corrispondente ammissione la voto” ( Tribunale di Ravenna 22 ottobre 2014). Questo almeno per quanto concerne il concordato liquidatorio.

Per il concordato in continuità i contratti derivati potrebbero proseguire, salvo l’applicazione della clausola close-out netting, che a nostro avviso appare applicabile, con conseguente scioglimento del contratto.

Ma in ogni caso, ove il contratto dovesse proseguire, si pone la questione del pagamento, alla scadenza del contratto. Alla scadenza, in presenza di un valore mark to market negativo ne dovrebbe derivare il pagamento, in prededuzione. Ma come considerare il valore negativo al momento della domanda di concordato? In caso di scioglimento sarebbe stato considerato in chirografo, e invece, con la prosecuzione, un componente del mark to market sarebbe di fatto pagato. Questo in base alla natura stessa del derivato. Appare evidente che qualcosa non pare giustificabile.

GIRISPRUDENZA				SOSPENSIONE CONCORDATO IN BIANCO	SCIOGLIMENTO CONCORDATO		SPECIFICA TIPO DI CONCORDATO CHE SI CHIEDE
Tribunale di	Monza	16 gennaio 2013	Est. Caterina Giovanetti	SI	-		SI
	Padova	27 luglio 2013		SI
	Vicenza	26 luglio 2013	Est. Giuseppe Limitone	SI
	Piacenza	5 Agosto 2013	Rel. Maurizio Boselli	SI	NO
	Padova	11 giugno 2014	Rel. Santinello	SI
	Ravenna	22 ottobre 2014	Est. Alessandro Farolli	-		SI		Se liquidatorio

 

4.5 Nuova finanza e finanza interinale nel concordato preventivo e art. 169 bis l.f.

 

4.5.1 Premessa

 

Infine trattiamo un tema solo in parte collegato con la questione dei contratti in corso. Ci riferiamo ai contratti di affidamento bancario e alla nuova finanza.

Il mantenimento delle linee di credito è atto di ordinaria amministrazione, che quindi non necessita di alcuna autorizzazione da parte del Giudice [76] Ma è di tutta evidenza che questa è un’ipotesi del tutto teorica, essendo l’istituto di credito obbligato a mettere in sofferenza il cliente in procedura. Di fatto, quindi, tale facoltà è solo teorica. Ne parliamo in seguito, commentando un interessante intervento del Tribunale di Verona.

Le norme del 2010 (art. 182 introdotto dalla legge 122/2010) e del 2012 (legge 134/2012) hanno individuato nella prededuzione la tutela più opportuna da attribuire ai soggetti che finanziano l’impresa in difficoltà[77].

Qui ci limitiamo ad analizzarne l’impatto nel concordato preventivo, essendo le norme riferite anche agli accordi di ristrutturazione [78]. I finanziamenti che godono di quanto trattato possono essere erogati, da chiunque, anche ante omologa del concordato, nel qual caso di erogazione gratuita esige l’autorizzazione del giudice delegato.

Il piano concordatario deve prevedere tale finanziamento, come pure l’attestazione ne dovrà tenere conto.

Anche i finanziamenti funzionali all’ammissione al concordato preventivo godono dello stesso trattamento; deve quindi trattarsi di finanziamento che sia servito per evitare il fallimento e garantire la crescita aziendale, il tutto da illustrare compiutamente nella stessa domanda di concordato.

La concessione di nuovo credito, pendente la procedura, potrà essere ottenuta solo qualora l’esperto possa attestare la funzionalità nella migliorie soddisfazione dei creditori.

Ricordiamo che la nuova finanza risulta oggi prevista da tre disposizioni di legge a seconda del motivo di erogazione dei finanziamenti:

1) art. 182-quater, c.2, i cosiddetti “finanziamenti ponte” prima della domanda di concordato;

2) art. 182-quinquies, c.1 e 3, i cosiddetti finanziamenti interinali, dopo la domanda;

3) art. 183-quater c.1, finanziamenti in esecuzione, dopo l’omologa.

L’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili in epoca successiva al decreto di ammissione e prima dell’omologazione del concordato preventivo può essere conseguita esclusivamente ai sensi dell’art. 182-quinquies, comma 1 l.f., producendo l’apposita attestazione ivi richiesta, e non anche ai sensi dell’art. 167, comma 2 l.f. a titolo di mutuo, in quanto quest’ultima norma deve ritenersi derogata dalla prima. I finanziamenti prededucibili nel concordato preventivo possono essere contratti nelle seguenti forme: a) in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, anche con riserva (finanziamenti ponte): ai sensi dell’art. 182-quater commi 2 e 3 l.f., dovendosi intendere tale norma riferita a qualunque atto introduttivo di una domanda di concordato e dovendo il prestito essere materialmente erogato prima della presentazione della domanda medesima; b) successivamente alla presentazione della domanda di ammissione al concordato e prima dell’omologazione (finanziamenti interinali): ai sensi dell’art. 182-quinquies, comma 1 l.f.; c) successivamente all’omologazione, in esecuzione di un concordato (finanziamenti in esecuzione): ai sensi dell’art. 182-quater, commi 1 e 3 l.f. (Tribunale di Modena, 16 dicembre 2014).

Interessante anche ricordare uno dei primi decreti, del Tribunale di Vicenza:“non spetta la prededuzione al finanziatore che ha prestato del denaro (con mutuo di scopo) al soggetto che si accinge a chiedere il concordato preventivo, il quale, nella consapevolezza dello stesso finanziatore, utilizzi la somma ricevuta per pagare i professionisti del concordato, anticipando l’effetto prededuttivo voluto dalla legge, che non è però ancora riscontrabile all’atto del pagamento” (Tribunale di Vicenza, 11 marzo 2013, giudice Giuseppe Limitone).

In ogni caso, la richiesta di un finanziamento cosiddetto interinale, cioè funzionale ad una maggiore soddisfazione dei creditori (art. 182 – quinquies, c.1) costituisce sempre atto di straordinaria amministrazione, soggetto quindi alle autorizzazioni del caso.

4.5.2 Il decreto del Tribunale di Verona del 21 luglio 2014

 

Esaminiamo ora l’interessante intervento dal Tribunale di Verona del 21 luglio 2014 in materia di nuova finanza nel concordato preventivo.

Il Tribunale in questo caso ha autorizzato che alla nuova finanza, ex art. 182 quinquies, comma 1, l.f., richiesta da un concordato in continuità, ancora a livello di concordato in bianco, fosse attribuita la prededuzione.

Si trattava di crediti documentari, per i quali la consegna della lettera di vettura era stata considerata il discrimine temporale tra ante e post procedura.

La prededuzione non può estendersi in nessun caso ai crediti bancari per le obbligazioni già adempiute dalle banche emittenti le lettere di credito e rispetto alle quali il sistema bancario abbia già consegnato all’impresa i documenti rappresentativi della merce anteriormente alla pubblicazione del deposito della domanda di concordato preventivo. Il mantenimento delle linee di credito c.d. auto liquidanti destinati allo smobilizzo dei crediti commerciali dell’impresa deve considerarsi atto di ordinaria amministrazione, rientrando tra le attività di ordinaria gestione che appartengono ai poteri dell’imprenditore pur nella fase concordataria, per cui l’eventuale domanda a contrarre tale forma di sostegno finanziario già preesistente al concordato preventivo non è oggetto di autorizzazione[79].

Ma l’interessante decreto dice anche altro.

Innanzitutto che l’attestatore, il quale deve appunto verificare l’impatto finanziario, lo dovrà fare non necessariamente fino all’omologa, ma può limitarsi al più ridotto ambito temporale legato alla durata dei finanziamenti.

Altra affermazione del Tribunale è che l’utilizzo delle linee di credito autoliquidanti in essere ante procedura, costituisce atto di ordinaria amministrazione, e quindi anche escluso della necessità di una specifica autorizzazione.

In ogni caso queste saranno invece richieste, aggiungiamo noi, dalle banche, pena il blocco dei finanziamenti.

Relativamente alla apertura di credito, il Tribunale di Venezia (20 gennaio 2015) ha confermato che la banca è obbligata a mettere a disposizione del cliente determinati importi fino ad un limite contrattualmente pattuito e fino alla eventuale revoca delle linee stesse. Fino a che tale limite non sia stato raggiunto o le linee di credito revocate, il contratto è ancora in corso di esecuzione, e come tale assoggettabile alla disciplina di cui all’articolo 169 bis l.f.

4.5.3 Altro sulla nuova finanza

 

Il Tribunale di Siena (20 febbraio 2015, est. Marianna Serrao, ilcaso.it) ha omologato un concordato preventivo la cui esecuzione prevedeva l’erogazione di un finanziamento, in prededuzione . Si trattava di un finanziamento destinato al completamento dei cantieri di lavoro e le banche avevano già manifestato la propria disponibilità in tal senso. Precedentemente il Tribunale di Milano (23 settembre 2013, ilfallimentarista.it) [80] aveva specificato che l’art. 182-quater c.1 non aveva efficacia retroattiva, essendo, richiesto che il finanziamento fosse effettuato in esecuzione di tale procedura, e quindi che si prevedesse nel piano.

Sulla sorte dei contratti di finanziamento pendenti alla data di apertura del concordato, vedasi anche il commento di Massimo Lembo [81] e Danilo Galletti[82]. Quest’ultimo sostiene che nel concordato preventivo, sia con continuità che liquidatorio, l’art. 169 bis l.f., si applica anche ai contratti di finanziamento che non prevedano ulteriori prestazioni in capo al finanziatore.

5. Considerazioni conclusive

La nuova disciplina della sorte dei contratti in corso, se e come possano sospendersi o sciogliersi, è stata oggetto di numerosissimi interventi, sia della dottrina che della giurisprudenza. Al momento non è ancora stata raggiunta una interpretazione da tutti condivisa, in generale.

I punti non ancora definiti riguardano sostanzialmente:

- il contraddittorio, per il quale la tesi prevalente pare essere quella dell’esclusione;

- la decorrenza, era di norma dovrebbe essere dalla domanda;

- infine, relativamente al momento in cui potrà essere richiesta la sospensione/scioglimento, siamo dell’avviso che la sospensione possa già essere richiesta con la domanda di concordato in bianco, oppure anche con la presentazione del piano. Lo scioglimento solo con il piano. A nostro avviso non ci sono altri momenti per poter presentare queste richieste, nel periodo intercorrente tra la domanda e il piano. La richiesta dovrà essere parte del piano, non essere ad essa estranea.

Per quanto concerne le anticipazioni bancarie, come si è osservato, numerose sono le pronunce giurisprudenziali e dottrinali sorte in seguito all’introduzione dell’art. 169 bis l.f..

Il dato normativo, in verità, è tutt’altro che esaustivo e ciò ha comportato, inevitabilmente, pronunce in netto contrasto tra loro.

Quanto alla natura unilaterale/bilaterale del rapporto, si ritiene che il contratto di anticipazione bancaria debba considerarsi a tutti gli effetti unilaterale, poiché la banca – per quanto debba monitorare l’incasso del credito – ha già interamente adempiuto alla propria obbligazione (l’anticipo delle somme).

Noi aderiamo all’orientamento assunto dal Tribunale di Milano sul punto, secondo cui un contratto “in corso di esecuzione” sarebbe tale se inseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti. Diversamente opinando, infatti, si rischierebbe di far rientrare nella norma tutti i contratti commerciali in cui il debitore (che fa ricorso alla procedura) non ha ancora – evidentemente – adempiuto alla propria obbligazione; ciò produrrebbe la paradossale conseguenza secondo cui il debitore potrebbe chiedere di sciogliere/sospendere tutti i rapporti dai quali siano derivati debiti che non ha pagato, perché questi, per definizione, sono eseguiti solamente da una delle parti (il creditore concorsuale), dando così luogo a quell’abuso del diritto che la giurisprudenza ha a più riprese stigmatizzato.

Sostenendo la natura unilaterale del contratto e il necessario rapporto bilaterale ai fini dello scioglimento/sospensione dello stesso, l’unico modo per evitare che la banca possa compensare quanto riscosso con le somme in precedenza anticipate al debitore sarebbe quello di sostenere, come suggerito dai Giudici milanesi, che oggetto di scioglimento/sospensione sia l’ efficacia del mandato all’incasso inserito nel contratto principale, e non il contratto stesso.

In ogni caso, giova ricordare che, per quanto logico sia il precedente orientamento, parrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 169 bis l.f. che non richiama in alcun modo la definizione di “pendente” utilizzata in ambito fallimentare, di cui all’art. 72 l.f.; si potrebbe sostenere, in altri termini, che in mancanza di un diretto richiamo, le locuzioni “in corso di esecuzione” e “pendente” siano totalmente differenti (concedendo così la possibilità, nel concordato preventivo, di richiedere la sospensione/scioglimento anche per i contratti in cui una parte abbia già interamente adempiuto).

Da ultimo, in merito alla possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 169 bis l.f. al “concordato in bianco”, si ritiene che sussista esclusivamente la possibilità di richiedere la sospensione del contratto, in quanto una richiesta di scioglimento, comportante effetti definitivi ed irreversibili, appare inconciliabile con una proposizione di concordato non ancora definita nei suoi punti principali.

Quanto agli altri contratti bancari trattati, sintetizziamo la conclusione alla quale siamo grati.

Nello specifico:

- factoring: identico trattamento delle anticipazioni bancarie;

- mutuo: non può essere né sospeso nè sciolto, nemmeno nei concordati in continuità;

- leasing: può essere sospeso o sciolto;

- derivati: il contratto può essere sospeso o sciolto.

Le linee di credito concesse ante concordato di fatto sono bloccate, e si dovrà eventualmente far ricorso alla nuova finanza.

In ogni caso, solo la Cassazione potrà dare una risposta forse definitiva a tutte le questioni eccepite, non ancora consolidate.

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