di Giuseppe Rebecca e Amedeo Albè
Il Fallimentarista, 16 febbraio 2015

Premessa

In questo intervento analizziamo un tema di estrema attualità, ovvero la sorte di una tipologia di contratti bancari molto frequente – nello specifico quelli relativi alle linee di credito autoliquidanti[1] con annesso patto di compensazione a favore della banca – a fronte dell’apertura di una procedura di concordato preventivo in capo al debitore. La questione che ci si pone è: la banca ha diritto ad incamerare le somme riscosse e portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo?

Cercheremo di dare una risposta a questo interrogativo, ben consapevoli della varietà di opinioni e incertezze giurisprudenziali sul punto.

La questione ruota intorno all’introduzione dell’art. 169 bis L.F.[2] che, con effetto dal26 giugno 2012, ha introdotto al sistema del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione fino ad allora assente. È ora prevista, infatti, la possibilità per il debitore di chiedere al Tribunale (o, dopo il decreto di ammissione ex art. 163 L.F., al Giudice Delegato) di essere autorizzato a sospendere/sciogliere i contratti pendenti alla data di presentazione del ricorso[3].

Le questioni di rilievo sono essenzialmente tre:

1. La richiesta di scioglimento/sospensione dei contratti in corso di esecuzione è compatibile con la fase del c.d. “ concordato in bianco”? Sul punto, tre sono le correnti di pensiero:

a) applicabilità dell’art. 169 bis L.F. al “concordato in bianco” solo per quanto riguarda la sospensione del contratto, e non anche lo scioglimento (es.: Tribunale di Milano, 28 maggio 2014);

b) applicabilità dell’art. 169 bis L.F. al “concordato in bianco”, sia in merito alla sospensione che allo scioglimento (es.: Corte Appello Genova, 10 febbraio 2014);

c) inapplicabilità dell’art. 169 bis L.F. alla disciplina del concordato in bianco (es.: Tribunale Roma, 27 febbraio 2014);

2. I contratti bancari autoliquidanti devono essere considerati rapporti unilaterali o bilaterali? E quale significato deve attribuirsi all’espressione “contratti in corso di esecuzione”? Su entrambi gli interrogativi la giurisprudenza è discorde:

a) il contratto bancario è considerato rapporto unilaterale e con l’espressione “in corso di esecuzione” il legislatore ha voluto riferirsi:

a1) ai contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (analogamente alla definizione di “rapporti pendenti” ex art. 72 L.F. – es.: Tribunale di Milano, cit.): ne consegue che il contratto di anticipazione bancaria non potrebbe essere oggetto di sospensione/scioglimento, stante la natura unilaterale del contratto (come vedremo, la pronuncia del Tribunale di Milano, pur non ammettendo l’applicabilità dell’art. 169 bis L.F. a tale fattispecie contrattuale, ha introdotto una interpretazione innovativa, consentendo comunque lo scioglimento/sospensione del mandato all’incasso previsto dal contratto);

a2) ai contratti eseguiti solamente da una delle parti, quindi anche gli stessi rapporti “unilaterali” (es.: Corte di Appello Genova, cit.): ne consegue che tale contratto bancario potrebbe essere oggetto di sospensione/scioglimento;

b) il contratto bancario viene considerato rapporto bilaterale (es.: Corte di Appello di Trento, 16 dicembre 2014 e 22 ottobre 2013, in FallimentieSocietà.it): ne consegue che per i contratti bancari in questione è sempre possibile richiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, a prescindere dall’interpretazione che viene fornita della locuzione “in corso di esecuzione”.

3. qualora si aderisse all’orientamento secondo cui i contratti di anticipazione bancaria possano essere oggetto di scioglimento/sospensione ex art. 169 bis L.F., ci si porrebbe l’interrogativo riguardante la sorte del c.d. “patto di compensazione” previsto contrattualmente. In altri termini, il mandato all’incasso con annesso “patto di compensazione” a favore della banca sarebbe anch’esso oggetto di scioglimento/sospensione insieme con il contratto principale o, viceversa, rimarrebbe in vita in quanto stipulato in un momento anteriore all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo (consentendo così alla banca di porre in essere la compensazione)? La giurisprudenza, anche su quest’ultimo punto, come vedremo, è discorde.

Come anticipato, la principale problematica parrebbe essere la seguente: i contratti di anticipazione bancaria con annesso “patto di compensazione” rientrano nel perimetro normativo dell’art. 169 bis L.F.? In caso di risposta negativa, infatti, tali contratti non potrebbero essere oggetto di scioglimento/sospensione e di conseguenza il c.d. “patto di compensazione” proseguirebbe normalmente (viceversa, qualora tali contratti risultassero essere oggetto di possibile scioglimento/sospensione, si aprirebbe il dibattito circa la validità di tale patto).

Giurisprudenza maggioritaria ritiene che a seguito dello scioglimento/sospensione del contratto debba venir meno la validità del “patto di compensazione”; in particolare, è stato affermato che “ solo attraverso il ricorso allo strumento autorizzativo allo scioglimento od alla sospensione del rapporto contrattuale è possibile neutralizzare gli effetti dei contratti in essere ritenuti pregiudizievoli, con conseguente effetto caducatorio dei patti (principali ed accessori) assunti precedentemente”[4] , come ad esempio il “patto di compensazione” previsto contrattualmente.

Tale orientamento, inoltre, viene avvalorato dalla volontà da parte del debitore di “ paralizzare l’incasso delle somme da parte della banca, al fine di non alterare la par condicio ed il principio di cristallizzazione del passivo alla data di deposito del ricorso ”[5].

Vi sono, tuttavia, pronunce giurisprudenziali in senso contrario [6] che riprendono la più recente pronuncia della Cassazione sul punto (n. 17999 del 1 settembre 2011, comunque anteriore all’introduzione dell’art. 169 bis), secondo cui sarebbe sufficiente la presenza del c.d. “patto di compensazione” affinché la banca abbia il diritto a compensare il proprio credito con le somme riscosse successivamente all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, a nulla rilevando il principio di cristallizzazione dei crediti e lo sfasamento temporale tra crediti e debiti della banca (i primi anteriori alla procedura ed i secondi posteriori).

La Cassazione non ha ancora avuto modo di esprimersi post introduzione dell’art. 169 bis L.F. ed un suo intervento sarebbe quanto mai necessario per fornire delle linee guida comuni.

Sul punto, verrà ampiamente analizzata la pronuncia del Tribunale di Milano[7] per certi versi innovativa, che affronta contemporaneamente tutte le tre questioni sopra riportate; in breve, i Giudici milanesi, pur negando la possibilità per i contratti di anticipazione bancaria di rientrare nella disposizione di cui all’art. 169 bis L.F., in quanto prestazioni unilaterali (aderendo quindi all’ipotesi 2.a1) sopra riportata), concedono la possibilità di richiedere lo scioglimento/sospensione delsolo mandato all’incasso, ovviando in tal modo la questione circa l’ammissibilità di tali contratti nel perimetro di cui all’art. 169 bis L.F..

Analizzeremo le varie tesi ad oggi espresse ed avanzeremo, infine, il nostro parere.

1. Art. 169 bis L.F. e concordato preventivo “in bianco”

Approfondiamo la questione relativa all’applicabilità della disciplina di cui all’art. 169 bis L.F. anche al concordato preventivo “in bianco” o “con riserva”, di cui all’art. 161, sesto comma, L.F..

La dibattuta questione, in realtà, riguarda non tanto la possibilità di richiedere la sospensione dei contratti nel concordato “in bianco” (accolta con favore dalla giurisprudenza maggioritaria[8]), quanto piuttosto la possibilità di richiederne lo scioglimento, stante il carattere di “definitività” che caratterizza tale azione.

1.a) Tesi contro lo scioglimento dei contratti

È stato affermato che “ durante la fase cosiddetta pre-concordataria è ammissibile soltanto la sospensione dei contratti pendenti e non lo scioglimento, in quanto la fluidità della domanda concordataria, reversibile ed utilizzabile […] appare incompatibile con la stabilizzazione e la irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali”[9] .

Ad avviso della giurisprudenza citata, pare difficile giustificare nella fase “prenotativa” lo scioglimento dei contratti, che ha carattere definitivo, a motivo dell’incertezza circa l’effettivo avvio di una procedura di concordato preventivo.

Quanto alla sospensione del contratto, è stato rilevato[10] che “ deve escludersi che il provvedimento impugnato possa essere inteso come sospensivamente condizionato al deposito del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo pieno. Non v’è infatti alcun elemento normativo che legittimi una diversa interpretazione e il carattere provvisorio della misura ne consente l’efficacia immediata, dovendosi rilevare fra l’altro che altrimenti potrebbe risultare vanificata la finalità della sospensione richiesta” .

È stato inoltre rilevato da più parti come l’assenza di distinzioni nel richiamo fatto dall’art. 169 bis L.F. al ricorso ex art. 161 L.F. “ sembra condurre ad una interpretazione più restrittiva della norma (non inclusiva del preconcordato), poiché quando il legislatore ha inteso estendere l’applicabilità di determinate norme al concordato con riserva, lo ha fatto in termini espliciti: si vedano gli artt. 182 quinques e sexies L.F. ”[11].

La sola sospensione del contratto, tuttavia, potrebbe presentare un inconveniente rappresentato dal possibile disallineamento dei termini rispetto a quelli che il Tribunale può concedere per il deposito del piano a seguito della domanda di concordato “in bianco”, nel senso che questi ultimi possono raggiungere un massimo di 180 giorni mentre quelli della sospensione non possono eccedere 120 giorni (60 giorni prorogabili una sola volta); potrebbe rimanere scoperto, in altri termini, un periodo di 60 giorni, nel quale il destino dei contratti pendenti sarebbe tutto da stabilire.

1.b) Tesi a favore dello scioglimento dei contratti

Viceversa, è stato osservato che “ La disciplina contenuta nell’art. 169 bis L.F. è applicabile anche al concordato con riserva, dovendosi ritenere che il riferimento al “ricorso di cui all’art. 161” contenuto nell’art. 169 bis L.F. possa riguardare non solo il primo, ma anche il sesto comma del citato articolo 161 […]” [12] .

In altre parole, tale filone giurisprudenziale ritiene che si possa richiedere lo scioglimento del contratto (oltre che la sospensione) anche in presenza di concordato “in bianco”, poiché l’art. 169 bis L.F. – nel richiamare l’art. 161 L.F. – non fa alcuna distinzione fra le fattispecie di concordato “pieno” (primo comma) e concordato “in bianco” (sesto comma).

A sostegno di tale tesi, parte della giurisprudenza (cfr. Tribunale di Genova, 4 novembre 2013, cit.) ha affermato che “ anche la proposizione della completa domanda di concordato non stabilizza la situazione in quanto l’ammissione alla procedura di concordato può essere respinta dal Tribunale, la proposta può essere modificata dal proponente ex art. 175, secondo comma L.F., la proposta concordataria ammessa può non essere approvata dall’adunanza dei creditori, il Tribunale può rigettare la richiesta di omologazione, il concordato preventivo omologato può essere risolto” . In definitiva, secondo tale orientamento, anche la proposizione della domanda completa può non assumere caratteri di definitività (per le motivazioni sopra esposte) e dunque la richiesta di scioglimento nel concordato “in bianco” non può essere negata assumendo come motivazione l’incertezza della fase preconcordataria.

Si ritiene sufficiente, ai fini dello scioglimento, che l’imprenditore esponga nel ricorso concreti elementi di fatto e di diritto idonei a consentire al Tribunale di apprezzare l’utilità che la richiesta di scioglimento avrebbe ai fini della procedura concordataria, rendendo altresì noti gli elementi essenziali della proposta[13].

Parte della dottrina[14] ha avanzato una tesi singolare quanto innovativa; si potrebbe ammettere infatti che nella fase pre-concordataria vi possa essere uno scioglimento dei contratti con effetti provvisori, “ cioè destinati a venire meno, con efficacia ex tunc, in caso di esito patologico della fase stessa”. Ad avviso dell’autore tale interpretazione sarebbe “ pienamente in linea con la natura prenotativa della fase del pre-concordato, perché se vi può essere prenotazione degli effetti del concordato preventivo con il deposito di una domanda ex art. 161, comma 6, L.F. […] non si vede perché non vi possa essere anche prenotazione dello scioglimento dei contratti con la medesima disciplina […] ”.

1.c) Tesi contro sia lo scioglimento che la sospensione dei contratti

Parte della giurisprudenza (minoritaria) ha affermato che, in pendenza di una procedura di concordato preventivo “in bianco”, sarebbe preclusa sia la possibilità di sciogliere che di sospendere un contratto.

In particolare, è stato sostenuto che “ proprio il fatto che l’autorizzazione in oggetto debba essere necessariamente richiesta nel ricorso, e non con successiva istanza, sembra confermare che il legislatore abbia inteso riferirsi solo al ricorso “completo” di cui al primo comma dell’art. 161 […]” [15] .

Inoltre, “ il testo dell’art. 169 bis non fa alcun riferimento alle domande presentate ai sensi del sesto comma dell’art. 161, come invece viene fatto nelle altre norme quando queste vanno applicate anche alla fattispecie del preconcordato (v. art. 182 quinquies, comma quarto). Inoltre vi è una certa contraddizione tra gli effetti provvisori impliciti in una domanda di concordato con riserva – tesa a creare gli effetti protettivi per il patrimonio del debitore in attesa di formulare una adeguata proposta e un piano ai creditori – con la stabilità e definitività che determina una decisione sulla sorte dei contratti pendenti”[16] .

Tali considerazioni, alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali e dottrinali – come avuto modo di approfondire – sono tuttavia rimaste isolate.

2. Perimetro applicativo dell’art. 169 bis L.F.

Come anticipato in premessa, la questione primaria riguarda il perimetro applicativo dell’art. 169 bis L.F., ovvero quali contratti possono rientrare in tale ambito normativo; risulta necessario, in altre parole, stabilire se i contratti bancari con annesso patto di compensazione possano o meno essere considerati “in corso di esecuzione”.

Sul punto, sia la giurisprudenza che la dottrina sono giunte a conclusioni del tutto contrastanti.

In premessa si è avuto modo di osservare che la quasi totalità della giurisprudenza considera unilaterali i contratti bancari con annesso patto di compensazione, dove la banca ha interamente adempiuto alla prestazione ed il debitore no; proprio il carattere unilaterale del rapporto è alla base delle divergenze che vengono di seguito analizzate.

2.a1) Tesi a favore dell’analogia della nozione “in corso di esecuzione” con “rapporti pendenti”, propria del fallimento di cui all’art. 72 L.F. (impossibilità di sciogliere/sospendere il contratto bancario)

In ambito fallimentare, un “rapporto pendente” è tale se è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti; ne consegue che, traslando questa disposizione in ambito concordatario ed assumendo i contratti bancari come rapporti unilaterali, non si potrebbe richiedere lo scioglimento/sospensione di tale rapporto ex art. 169 bis L.F., con la conseguenza che la banca potrebbe legittimamente compensare quanto incassato anche successivamente all’apertura della procedura di concordato preventivo in capo al debitore.

In giurisprudenza si è osservato che “ per contratti in corso di esecuzione ex art. 169 bis L.F. devono essere intesi, con nozione identica a quella contenuta nell’art. 72, comma 1, L.F. in relazione al fallimento, i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti alla data di presentazione del ricorso, ossia i contratti a prestazioni corrispettive bilateralmente ineseguiti” (sottolineatura nostra); con la logica conseguenza che i contratti bancari autoliquidanti in questione “ non possono rientrare nella categoria dei contratti pendenti in quanto relativamente ad essi una delle due contrapposte prestazioni è stata interamente adempiuta prima del deposito del ricorso per concordato (quella della banca per l’anticipo effettuato)” [17].

Questa tesi, sostenuta dal Tribunale di Padova, è tutt’altro che isolata. Il Tribunale di Milano [18] ha sancito l’inammissibilità della domanda di scioglimento delle anticipazioni bancarie ai sensi dell’art. 169 bis L.F. rilevando che nel caso i rapporti abbiano “ generato obblighi restitutori, l’unico elemento che residua è un debito e non un rapporto bilaterale pendente che, come tale, non è soggetto a scioglimento ex art. 169 bis L.F.” .

È stato sostenuto, inoltre, che il contratto di anticipazione bancaria con annesso patto di compensazione costituisce “ un contratto bilaterale a livello genetico, ma sostanzialmente unilaterale nella fase funzionale del sinallagma, in cui eventuali obblighi accessori della banca non incidono sulla struttura fondamentale del rapporto […]” non potendosi di conseguenza ravvisare “ due reciproche prestazioni da sospendere […] ma una sola”[19].

I sostenitori di tale tesi, in definitiva, ritengono che un contratto “in corso di esecuzione” in ambito concordatario sia tale se èancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti [20], in analogia a quanto disposto in ambito fallimentare (di cui all’art. 72 L.F.). I contratti bancari con annesso patto di compensazione sarebbero così esclusi dalla novella disciplina concordataria in quanto, si ritiene, aventi i caratteri di un rapporto unilaterale. La banca potrebbe quindi legittimamente compensare quanto incassato posteriormente all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, posto che il contratto di anticipazione bancaria, con annesso patto di compensazione, non potrebbe essere oggetto di scioglimento/sospensione ai sensi dell’art. 169 bis L.F..

Si deve segnalare infine che, “ se fosse accolta la diversa opzione interpretativa che vuole che anche i contratti inseguiti o non compiutamente eseguiti da uno solo dei due contraenti possano essere sciolti ai sensi dell’art. 169 bis L.F., il debitore potrebbe chiedere di sciogliere tutti i rapporti dai quali sono derivati debiti che non ha pagato, perché questi sono ineseguiti da uno dei due contraenti (cioè il debitore stesso), per definizione ”[21]. In altre parole, se si legittimasse lo scioglimento/sospensione dei contratti unilaterali (come appunto i contratti bancari autoliquidanti), si farebbero rientrare nella disciplina di cui all’art. 169 bis L.F. tutti i contratti commerciali (in cui esiste un rapporto debito/credito), con un’evidente interpretazione errata della volontà del legislatore.

2.a2) Tesi a favore della portata più ampia dell’art. 169 bis L.F. (possibilità di richiedere scioglimento/sospensione del contratto bancario)

Parte della giurisprudenza è orientata nel senso diametralmente opposto, poggiando le proprie convinzioni sul dato letterale dell’art. 169 bis L.F., dove si parla di “contratti in corso di esecuzione”, senza escludere alcun tipo di contratto (tranne quelli esplicitamente richiamati al comma 4 dello stesso articolo); dalla combinazione del primo e dell’ultimo comma dell’art. 169 bis L.F. “ si ricava che tutte le categorie di contratti ad eccezione di quelli esclusi possono essere oggetto di richiesta di risoluzione” [22] .

Pare opportuno riportare i passaggi chiave della pronuncia del citato Tribunale genovese, caratterizzati da un’estrema chiarezza e coerenza espositiva:

§ da un punto di vista strettamente letterale, l’art. 169 bis L.F. prevede tutti i contratti tranne le ipotesi espressamente escluse;

§ l’art. 169 L.F. non richiama l’art. 72 L.F. fra le norme applicabili al concordato preventivo; ciò impedirebbe l’utilizzo in via interpretativa dell’art. 72 L.F. per limitare l’area dell’art. 169 bis L.F.;

§ l’art. 169 bis L.F. usa l’espressione “contratti in corso di esecuzione” che sembrerebbe un concetto ben diverso da “se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti” contenuto nell’art. 72 L.F., in quanto non richiederebbe che entrambe le parti debbano ancora adempiere alle proprie obbligazioni, ma richiederebbe solamente che almeno una delle parti debba completare la propria obbligazione (estendendo così l’ambito dell’art. 169 bis L.F. anche ai rapporti unilaterali);

§ conseguentemente, lo scioglimento dal contratto ex art. 169 bis L.F. potrebbe essere richiesto per tutti i contratti (non espressamente esclusi dalla norma) ed in cui almeno una parte debba adempiere alle proprie obbligazioni.

La citata Corte di Appello genovese ritiene addirittura paradossale il voler uguagliare l’art. 72 L.F. all’art. 169 bis L.F.: “ […] proprio la mancanza dell’art. 72 tra le norme richiamate dall’art. 169, la cui rubrica è “norme applicabili” costituisce il più forte argomento a favore della sua inapplicabilità al concordato” .

2.b) I contratti bancari con patto di compensazione sono rapporti bilaterali, e non unilaterali (possibilità di richiedere sempre lo scioglimento/sospensione del contratto bancario)

Per completezza si segnala un orientamento giurisprudenziale minoritario riguardante la qualificazione del rapporto di anticipazione bancaria. La Corte di Appello di Trento, con due pronunce simili a distanza di un anno circa l’una dall’altra[23], ha ritenuto che i contratti bancari con patto di compensazione siano rapporti bilaterali, e non unilaterali, atteso che “anche in questo tipo di contratti (di anticipazione bancaria) permangono , durante l’intero rapporto, attività anche a carico della banca quali l’incasso dei crediti, la loro compensazione e più in generale un comportamento diligente nella gestione dei rapporti. E, invero, sono proprio le prestazione della banca a risentire maggiormente della sospensione […]” .

Ne conseguirebbe che, aderendo a tale orientamento, ai contratti bancari in questione si potrebbe sempre chiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, atteso che, in quanto bilaterali:

Ø sarebbero contratti non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (aderendo all’orientamento di cui al punto 2.a1)), oppure

Ø sarebbero contratti in cui almeno una delle parti deve adempiere alle proprie obbligazioni (considerando l’opposto orientamento di cui al punto 2.a2)).

3. Validità del c.d. “patto di compensazione” post scioglimento/sospensione del contratto

Qualora si considerasse il contratto bancario autoliquidante passibile di scioglimento/sospensione ex art. 169 bis L.F., si perverrebbe ad affrontare il tema della validità o meno del c.d. “patto di compensazione” annesso al contratto, a seguito dello scioglimento/sospensione del contratto stesso. Ove, infatti, il citato contratto non fosse considerato idoneo ad essere sciolto/sospeso, è di tutta evidenza che anche il c.d. “patto di compensazione” proseguirebbe il proprio naturale decorso (consentendo alla banca di porre in essere la compensazione contrattualmente prevista).

Ci si chiede, in altre parole, se in caso di scioglimento/sospensione del contratto, il “patto di compensazione” debba seguire le sorti del contratto principale o debba considerarsi comunque valido in quanto stipulato ante ammissione del debitore alla procedura di concordato.

Vi sono, anche in questo caso, opposte posizioni giurisprudenziali. Si analizzano quellesuccessive all’introduzione dell’art. 169 bis L.F. (con effetto, ricordiamo, dal 26 giugno 2012) [24].

È di tutta evidenza come questa sia in effetti la questione principale che riguarda la fattispecie, per evidenti implicazioni pratiche.

3.a) Il c.d. “patto di compensazione” si estingue insieme al contratto bancario

La facoltà concessa al debitore di richiedere lo scioglimento/sospensione dei contratti bancari “in corso di esecuzione” – mediante l’introduzione dell’art. 169 bis L.F. – è stata individuata come strumento per paralizzare l’esecuzione del mandato all’incasso della banca, conferendo così maggiori possibilità di riuscita della procedura concordataria: “ L’acquisizione diretta da parte dell’imprenditore della liquidità riveniente dall’incasso dei crediti anticipati dalla banca viene infatti giustificata in quanto funzionale a costituire le disponibilità necessarie per l’attuazione del piano concordatario, secondo i dettami della par condicio creditorum”[25] .

Il Tribunale di Monza[26], sul punto, pare inamovibile, sostenendo l’estinzione anche del c.d. “patto di compensazione” a seguito di scioglimento/sospensione del contratto:

§ il c.d. “patto di compensazione”, al pari di tutti gli altri patti accessori, deve seguire il corso del contratto principale; nel caso, dunque, di scioglimento del rapporto di credito bancario, anche il patto di compensazione deve venir meno, con conseguente impossibilità per la banca di operare la compensazione tra debiti e crediti ed obbligo per la stessa di riversare alla procedura le somme incassate dopo lo scioglimento del contratto;

§ la possibilità di evitare la prosecuzione del patto di compensazione collegato ad un’operazione creditizia dipende esclusivamente dalla scelta del debitore di porre termine al rapporto negoziale pendente.

Pare evidente, in definitiva, come la tutela della par condicio creditorum sia l’obiettivo primario della nuova norma, ed in particolare evitare che “gli Istituti bancari pongano in compensazione i propri crediti verso la ricorrente con le somme che confluiscono sui conti correnti di riferimento […] in considerazione della evidente lesione della par condicio creditorum messa in atto da parte degli istituti di credito […]” [27] .

3.b) Il c.d. “patto di compensazione” rimane in vita

Nonostante la possibilità di richiedere lo scioglimento/sospensione del contratto, parte della giurisprudenza (minoritaria) ritiene che il c.d. “patto di compensazione” debba rimanere in vita, con la conseguenza che la banca potrebbe legittimamente compensare il proprio credito verso il cliente conseguente ad operazioni di anticipazione con il proprio debito per il versamento al cliente delle somme riscosse.

I sostenitori di questa tesi si basano sulla più recente pronuncia della Cassazione sul punto (n. 17999/2011 - cfr. nota 24), nonostante sia riferita ad una questione anteriore all’introduzione dell’art. 169 bis L.F.. Il Tribunale di Cuneo, in proposito, si è così espresso: “ La compensazione deve pertanto ritenersi legittima purché espressamente prevista dal contratto di anticipazione, che continua a produrre i propri effetti anche in pendenza di concordato […]”[28] .

Parte della dottrina ha altresì avanzato delle interessanti considerazioni alquanto singolari, arrivando a qualificare l’istanza ex art. 169 bis L.F. (sempre in riferimento ai contratti di anticipazione bancaria) come una sorta di “ revocatoria per vie brevi”[29]. La cessazione della validità del c.d. “patto di compensazione” comporterebbe di certo un vantaggio alla massa dei creditori, “ ma pretendere di perseguire questo effetto attraverso lo scioglimento del rapporto negoziale sembra costituire un salto logico incoerente con la ratio legislativa” . Così facendo, infatti, si applicherebbe in modo retroattivo la disposizione di cui all’art. 169 bis L.F., in evidente contrasto con la volontà del legislatore (che mirerebbe alla cessazione nel futuro del vincolo contrattuale).

In altre parole, il debitore - attraverso la richiesta di cui all’art. 169 bis L.F. - non mirerebbe tanto alloscioglimento/sospensione del contratto pendente, quanto piuttosto alla restituzione degli importitrattenuti dalla banca (cercando in tal modo di non rendere operativo il c.d. “patto di compensazione”) [30]; si rischierebbe così di “ convertire l’art. 169 bis L.F. in una sorta di surrogato dell’azione revocatoria fallimentare[31], la quale non trova applicazione nel contesto concordatario ”.

Secondo il citato orientamento, in definitiva, sarebbe pienamente evidente lo squilibrio delle condizioni economiche del rapporto, in cui il debitore concordatario andrebbe ad incassare le medesime somme due volte (una prima volta mediante l’anticipo erogato dalla banca prima dell’apertura della procedura concorsuale, e successivamente chiedendo l’incasso delle somme pagate alla banca dal terzo).

Parte della giurisprudenza, inoltre, ha sollevato dubbi riguardanti la par condicio creditorum, nel senso che non dovrebbe rappresentare l’obiettivo primario cui tendere, quanto piuttosto “ i provvedimenti ex art. 169 bis L.F. debbono comunque essere pronunciati in funzione della continuità aziendale, avuto riguardo alle concrete ed attuali esigenze della gestione dell’impresa, in relazione, ad esempio, a contratti superflui […]” [32] .

4. Orientamento del Tribunale di Milano, Decreto del 28 maggio 2014

Come anticipato, si analizza ora l’orientamento assunto dal Tribunale di Milano, con decreto del 28 maggio 2014 (Pres. Lamanna, Est. D’Aquino, in Il Caso.it, cit.).

Si è voluto analizzare separatamente tale pronuncia – ad avviso di chi scrive pienamente condivisibile – per il modo in cui i Giudici milanesi hanno abbracciato tutti i termini della questione; per la prima volta, infatti, è stata effettuata una distinzione tra l’ “anticipazione” vera e propria erogata dalla banca al debitore ed il “mandato all’incasso in corso di esecuzione” (con annesso “patto di compensazione”) previsto contrattualmente. Secondo tale orientamento, ciò che sarebbe passibile di sospensione (o scioglimento in caso di concordato “pieno”) è il solo mandato all’incasso e non l’anticipazione bancaria già erogata dalla banca. Inoltre, il contratto di anticipazione bancaria – come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza – viene considerato un rapporto unilaterale.

Pare opportuno riportarne i tratti salienti[33]:

§ l’istanza di scioglimento del contratto ex art. 169 bis L.F. non è ammissibile in sede di concordato “ in bianco”, in quanto le caratteristiche della domanda concordataria, reversibile e declinabile, sono incompatibili con la stabilizzazione e l’irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali. In questa fase è ammissibile solamente la sospensione del contratto;

§ le nozioni di cui agli art. 72 e 169 bis L.F. devono essere interpretate in identica maniera, nonostante abbiano due formulazioni letterali differenti (l’art. 169 bis si riferisce ai “contratti in corso di esecuzione” e l’art. 72 ai contratti “pendenti”);

§ ne consegue che un contratto è considerato pendente nel concordato se lo è anche nel fallimento e, quindi, solo se si tratta di rapporto a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano ineseguite (o non compiutamente eseguite) da entrambe le parti (se, diversamente, il contratto è stato eseguito da una sola delle parti, lo stesso genera un debito (concorsuale) oppure un credito);

§ da quanto sopra, deve ritenersi che non possono essere considerati “pendenti” i contratti a prestazioni unilaterali in cui una delle parti abbia già eseguito la propria prestazione e dal contratto residuino solo crediti o debiti, quali ad esempio le operazioni di anticipazione bancaria; per queste, dunque, non sarebbe possibile richiedere né lo scioglimento né la sospensione (in quanto contratti unilaterali);

§ tuttavia, lo scioglimento/sospensione di cui all’art. 169 bis L.F. potrebbe operare solo per i mandati all’incasso in corso di esecuzione, che andrebbero a chiudere l’operazione di anticipazione con la riscossione del credito; in tal caso lo scioglimento/sospensione opererebbe integralmente, impedendo non solo l’ applicazione della clausola di compensazione, ma nel suo complesso l’esecuzione del mandato all’incasso.

In primo luogo, il Tribunale di Milano ritiene possibile esclusivamente la sospensione del contratto (e non anche lo scioglimento) nel concordato preventivo “in bianco”. La ratio sarebbe da ricercarsi nella definitività degli effetti della domanda di scioglimento con l’istituto del concordato, per sua natura caratterizzato da reversibilità e incertezza circa il suo avvio.

In secondo luogo, viene attribuita all’espressione “in corso di esecuzione” (in ambito concordatario) lo stesso significato di “pendente” (di cui all’art. 72 L.F. in ambito fallimentare), “benché la questione sia allo stato controversa nella giurisprudenza di merito”, in quanto ciò non è supportato da alcun dato testuale[34]. È stato osservato, infatti, che il legislatore, introducendo l’art. 169 bis L.F., ha voluto risolvere il problema storico della mancanza nel concordato preventivo di una disciplina degli effetti che derivano sui rapporti giuridici preesistenti analoga a quella prevista per il fallimento (di cui agli artt. 72 e ss. L.F.). L’art. 169bis L.F., inoltre, contiene all’ultimo comma il riferimento a tre norme sui contratti pendenti nel fallimento (ossia gli artt. 72, comma 8, 72 ter e 80, comma 1 L.F.) ai quali le disposizioni dell’art. 169 bis non si applicano; questo richiamo espresso avrebbe un senso solo se si accogliesse la tesi che il legislatore intendesse riferirsi allo stesso fenomeno disciplinato dagli artt. 72 e ss. L.F. [35].

Accogliendo la tesi in commento del Tribunale di Milano (secondo cui i significati degli art. 169 bis e 72 L.F. tendono a coincidere), ne deriverebbe che i contratti a prestazioni unilaterali (come ad esempio – secondo la giurisprudenza maggioritaria – quelli di anticipazione bancaria con “patto di compensazione”) sarebbero esclusi dal perimetro normativo, con la conseguenza che per questi non sarebbe possibile richiedere lo scioglimento/compensazione. Per richiedere lo scioglimento/sospensione, infatti, il contratto dovrebbe essere ineseguito – o non compiutamente eseguito – da entrambe le parti.

Il decreto del Tribunale di Milano fa un passo successivo; dopo aver affermato che i contratti di anticipazione bancaria non rientrano nel perimetro normativo di cui all’art. 169 bis L.F. (per i motivi sopra evidenziati), afferma che è comunque possibile richiedere lo scioglimento/sospensione per “ i mandati all’incasso in corso di esecuzione, che andrebbero a chiudere l’operazione di anticipazione con la riscossione del credito ” (sottolineatura nostra).

In tal caso, lo scioglimento/sospensione del mandato all’incasso impedirebbe nel complesso l’esecuzione del contratto e, conseguentemente, l’impossibilità per la banca di operare la compensazione di quanto riscosso con le somme in precedenza anticipate al debitore (si ricorda che, in ogni caso, la richiesta di scioglimento non varrebbe nel caso di concordato “in bianco”).

5. Caso pratico

Vediamo ora un’esemplificazione pratica.

In data 3 novembre 2014, la Società OMEGA S.r.l. stipula con la banca un contratto di anticipazione bancaria s.b.f. con mandato all’incasso dei crediti (c.d. “patto di compensazione”); la banca viene così legittimata, all’atto della riscossione, a porre in essere la compensazione con le somme in precedenza anticipate.

In data 27 novembre 2014, OMEGA presenta alla banca una ricevuta bancaria di € 50.000 (su una fattura di pari importo emessa qualche giorno prima) e, in virtù del contratto stipulato, quest’ultima anticipa l’intero importo (non si considerino, per semplicità, le commissioni applicate dalla banca). In data 15 dicembre 2014 OMEGA presenta al Tribunale competente domanda di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 161 L.F. (concordato preventivo “pieno”). Nel piano presentato, la Società richiede lo scioglimento di tale contratto di anticipazione bancaria ai sensi dell’art. 169 bis L.F..

In data 20 dicembre 2014, la fattura (per la quale è stato concesso l’anticipo di € 50.000) viene interamente saldata.

Nel caso prospettato, in giurisprudenza sono tutt’ora dibattute un paio di questioni.

In primo luogo, si dovrebbe qualificare il contratto in essere come rapporto unilaterale o bilaterale. Strettamente connesso a questo aspetto, ci si dovrebbe chiedere se il contratto di anticipazione bancaria s.b.f. con mandato all’incasso possa rientrare nel perimetro normativo di cui all’art. 169 bis L.F. (con possibilità quindi di richiedere lo scioglimento/sospensione del medesimo).

Aderendo alla tesi affermativa (secondo cui l’art. 169 bis L.F. contemplerebbe anche tale tipo di contratti), ci si dovrebbe domandare se il mandato all’incasso sia anch’esso oggetto di scioglimento (sospensione) o se invece la presenza del c.d. “patto di compensazione” (stipulato ante richiesta di concordato) sia di per sé sufficiente a legittimare la banca a porre in essere la compensazione medesima (in quanto produttivo di effetti anche in pendenza di concordato). Nel primo caso, l’importo di € 50.000 riscosso dalla banca dovrebbe essere versato nelle casse di OMEGA; nel secondo caso, la banca sarebbe legittimata a compensare l’importo riscosso con quello in precedenza anticipato, con un effetto finale pari a 0.

Aderendo al citato orientamento del Tribunale di Milano di cui al Decreto 28 maggio 2014, invece, oggetto di scioglimento non sarebbe il contratto di anticipazione in sé (in quanto non rientrante nel perimetro dell’art. 169 bis L.F., considerata la natura unilaterale dello stesso contratto) ma il mandato all’incasso che andrebbe a chiudere l’operazione di anticipazione con la riscossione del credito, non permettendo così che la banca possa porre in essere la compensazione.

Da ultimo, qualora OMEGA abbia presentato una domanda di concordato preventivo “in bianco”, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che possa essere richiesta esclusivamente la sospensione del contratto, e non anche il suo scioglimento.

In ogni caso (richiesta di scioglimento/sospensione del contratto), la banca ha diritto a ricevere un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento del contratto (ai sensi dell’art. 169 bis L.F., comma 2 L.F.), da pagarsi in moneta concorsuale.

6. Considerazioni conclusive

Come si è osservato, numerose sono le pronunce giurisprudenziali e dottrinali sorte in seguito all’introduzione dell’art. 169bis L.F., relativamente alla disciplina dei contratti bancari con annesso il c.d. “patto di compensazione” (o mandato all’incasso in rem propriam) nel concordato preventivo.

Il dato normativo, in verità, è tutt’altro che esaustivo e ciò ha comportato, inevitabilmente, pronunce in netto contrasto tra loro.

Quanto alla natura unilaterale/bilaterale del rapporto, si ritiene che il contratto di anticipazione bancaria debba considerarsi a tutti gli effetti unilaterale, poiché la banca – per quanto debba monitorare l’incasso del credito – ha già interamente adempiuto alla propria obbligazione (l’anticipo delle somme).

Chi scrive aderisce pienamente all’orientamento assunto dal Tribunale di Milano, secondo cui un contratto “in corso di esecuzione” sarebbe tale se inseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti. Diversamente opinando, infatti, si rischierebbe di far rientrare nella norma tutti i contratti commerciali in cui il debitore (che fa ricorso alla procedura) non ha ancora – evidentemente – adempiuto alla propria obbligazione; ciò produrrebbe la paradossale conseguenza secondo cui il debitore potrebbe chiedere di sciogliere/sospendere tutti i rapporti dai quali siano derivati debiti che non ha pagato, perché questi, per definizione, sono eseguiti solamente da una delle parti (il creditore concorsuale), dando così luogo a quell’abuso del diritto che la giurisprudenza ha a più riprese stigmatizzato.

Sostenendo la natura unilaterale del contratto e il necessario rapporto bilaterale ai fini dello scioglimento/sospensione dello stesso, l’unico modo per evitare che la banca possa compensare quanto riscosso con le somme in precedenza anticipate al debitore sarebbe quello di sostenere, come brillantemente suggerito dai Giudici milanesi, che oggetto di scioglimento/sospensione sia l’ efficacia del mandato all’incasso inserito nel contratto principale (e non il contratto stesso).

In ogni caso, giova ricordare che, per quanto logico sia il precedente orientamento, parrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 169 bis L.F. che non richiama in alcun modo la definizione di “pendente” utilizzata in ambito fallimentare, di cui all’art. 72 L.F.; si potrebbe sostenere, in altri termini, che in mancanza di un diretto richiamo, le locuzioni “in corso di esecuzione” e “pendente” siano totalmente differenti (concedendo così la possibilità, nel concordato preventivo, di richiedere la sospensione/scioglimento anche per i contratti in cui una parte abbia già interamente adempiuto).

Da ultimo, in merito alla possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 169 bis L.F. al “concordato in bianco”, si ritiene che sussista esclusivamente la possibilità di richiedere la sospensione del contratto, in quanto una richiesta di scioglimento, comportante effetti definitivi ed irreversibili, appare inconciliabile con una proposizione di concordato non ancora definita nei suoi punti principali.

In ogni caso, solo la Cassazione potrà dare una risposta definitiva a tale questione non ancora consolidata.