di Giorgio Edoardo Agosti, con la collaborazione di Giuseppe Rebecca
Il Fallimentarista, 16 ottobre 2014

Premessa

Nel presente lavoro verrà affrontata la problematica inerente il diritto o meno, da parte del fideiussore del debitore non ancora escusso alla data di pubblicazione del ricorso ex art. 161 l.f., di poter esercitare il voto in sede di adunanza dei creditori.

Un diritto, quello di cui sopra, ben distinto da quello espressamente stabilito dal quarto comma dell’art. 174 l.f.. Questa disposizione si riferisce alla mera partecipazione all’adunanza ed è stata recentemente oggetto di approfondimenti giurisprudenziali.

Come più sotto verrà meglio delineato, attualmente nella nostra normativa concorsuale non è presente alcuna disposizione che legittimi con assoluta chiarezza l’esercizio o meno del diritto di voto nel concordato preventivo a quel diritto di credito che emerge dalla stipula dell’obbligazione fideiussoria (un titolo che sappiamo essere in possesso del coobbligato[1]). Le conclusioni cui la dottrina e la giurisprudenza sono pervenute in questi anni sono semplicemente il frutto di interpretazioni “estensive” e “in analogia” della normativa vigente.

Le indicazioni dell’art. 174 della l.f. con riferimento alla figura dei fideiussori.

Il Tribunale di Padova [2] (Decreto depositato il 7/07/2014, Giudice Relatore Dott.ssa Caterina Santinello) nel dichiarare aperta la procedura di concordato preventivo, ha voluto affrontare la delicata e poco cristallina questione del diritto di credito in capo ai coobbligati fideiussori nella procedura regolata dall’art. 174 della l.f.:

“L'adunanza dei creditori è presieduta dal giudice delegato. Ogni creditore può farsi rappresentare da un mandatario speciale, con procura che può essere scritta senza formalità sull'avviso di convocazione. Il debitore o chi ne ha la legale rappresentanza deve intervenire personalmente. Solo in caso di assoluto impedimento, accertato dal giudice delegato, può farsi rappresentare da un mandatario speciale. Possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore egli obbligati in via di regresso.

La disposizione in parola era stata oggetto di interpretazioni opposte da parte di alcune corti di merito. Più precisamente, fino alla pubblicazione del decreto di cui sopra, le ultime corti di merito (vedasi Tribunale di Bergamo 10/02/2014, in Dirittobancario.it, Tribunale di Ariano Irpino 24/04/2013, in IlCaso.it, Tribunale di Perugia 22/06/2014, in IlCaso.it) si erano espresse a favore della partecipazione con diritto di voto all’adunanza dei creditori da parte dei fideiussori non ancora escussi alla data della stessa adunanza; tutto ciò sulla scorta del richiamo, asserito dall’art. 169 della l.f., all’art. 55 terzo comma l.f.[3].

Secondo le corti indicate i crediti che non possono farsi valere contro il debitore, se non previa escussione di un obbligato principale, sono crediti che comunque partecipano al concorso e che devono essere ammessi a votare (Cass. 9736/1990). La possibilità di poter partecipare “attivamente” all’adunanza, una partecipazione che deve potersi esprimere anche con il voto alla proposta di concordato, deriva sostanzialmente dal fatto che ad ogni soggetto inciso dagli effetti della procedura (principio generale ex art. 177 l.f.) deve essere lasciata la legittimazione ad agire per la tutela di un diritto (diritto di credito) avente titolo e causa anteriore alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese.

Il fideiussore non escusso è un creditore; è infatti abilitato a chiedere il fallimento ex art. 6 l.f., non essendo contestabile che il suo diritto, azionabile una volta verificatasi la condizione dell'avvenuto pagamento, tragga origine da un atto anteriore all'apertura del concorso" (Cass. 3472/2011). I coobbligati hanno pertanto un interesse specifico ad intervenire nella procedura, dal momento che il concordato produce l’effetto di esdebitare il debitore, senza però liberare gli stessi garanti. In conseguenza di tale limitazione dei diritti del fideiussore e dell’attualizzazione del suo credito ai sensi dell’art. 55 l.f. al fideiussore deve essere consentito di votare anche se non ancora escusso dal creditore garantito ( Corte d’Appello di Napoli 15/07/2011, in Unijuris.it).

Ora il tribunale di Padova, a contrariis, ha voluto reintrodurre una interpretazione letterale dell’art. 174. Quest’ultima norma infatti espressamente distingue tra i creditori, menzionati al comma 2, e i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso, menzionati al comma 4. Secondo il giudice di merito il presupposto per poter accedere al voto è, come per il fallimento (non dimentichiamoci che l’art. 169 della l.f. rinvia in materia di concordato alle norme previste per il fallimento, ex art. 61, 62 e 63 l.f.) l’essere titolari del diritto di esercizio del credito. L’argomentazione che conduce alla non ammissione al voto dei coobbligati fideiussori è da attribuirsi al fatto che gli stessi sono si creditori, ma l’azionabilità del diritto si verifica allorquando essi abbiano adempiuto parzialmente o integralmente, prima della pubblicazione della domanda di concordato preventivo (ovvero, come si illustrerà in seguito, anche prima della dell’adunanza ex art. 174 l.f.), la propria obbligazione solidale. Il momento genetico del diritto è pertanto costituito dal pagamento. E’ solo con l’assolvimento dell’obbligo di pagamento che il garante ottiene l’esigibilità del proprio credito e conseguentemente il diritto di poter agire nei confronti del debitore per ottenere il riequilibrio economico/ patrimoniale causato dall’adempimento. Secondo Cassazione n. 613/2013, il coobbligato (fideiussore) perviene ad una situazione giuridica soggettiva di pieno accesso alla concorsualità (nel senso che matura il diritto ad esercitare la correlata azione) solo a condizione dell’avvenuta effettuazione del pagamento, secondo un principio reso anche da Cass. n. 11144/2012 con riguardo al credito di regresso del fideiussore solvens.

I presupposti per l’esercizio del diritto di voto dei coobbligati fideiussori

Le azioni che la normativa mette a disposizione del fideiussore per la tutela di quel diritto di credito originario (che nasce dalla stipula dell’obbligazione fideiussoria) sono due: a) diritto di regresso; b) diritto di surroga. Il presupposto per poterle esercitare è identico, ovvero il pagamento in favore del creditore (ormai pacifica questa interpretazione in quanto la giurisprudenza di legittimità è unanime nel dichiararla); anche il fine è lo stesso, quello cioè di “riequilibrare la situazione patrimoniale” del fideiussore, ma diverso è il modus operandi delle stesse. Conl’azione di surroga il fideiussore si sostituisce nei diritti del creditore garantito ponendolo nella medesima condizione; con l'azione di regresso il coobbligato acquisisce un diritto più ampio in quanto il diritto alla ripetizione comprende anche gli interessi e le spese.

Questa breve digressione per spiegare come nella sentenza più sopra citata della suprema corte (n. 613/2013) sia “ l’azione di regresso (o la surroga)” il cardine che regoli il diritto di partecipazione al voto dei fideiussori. Nelle motivazioni si legge che “ se la solutio costituisce il presupposto indispensabile e della surrogazione e del regresso si può convenire che anche per l’ipotesi in esame è predicabile che il pagamento non si configuri come una mera condizione per l’esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell’obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale”. Vale a dire che non rendendosi esigibile il credito (non adempiendo al pagamento) non vi è possibilità per il fideiussore di esercitare il proprio di diritto di credito (un esercizio che, come più sopra specificato, può avvenire solo mediante surroga o regresso). L’estinzione dell’obbligazione da parte del fideiussore opera come condizione non dell’azione cognitiva di regresso, bensì dell’azione esecutiva contro l’altro obbligato (Cass. n. 2680/1998).

La giurisprudenza avversa a tale interpretazione ha fondato altresì le proprie motivazioni sul fatto che il credito dei fideiussori fosse già un credito esistente in quanto scaduto (dalla data di pubblicazione della domanda viene a scadere l’obbligazione del debitore nei confronti del creditore originario garantito e di conseguenza viene a scadere anche il credito del fideiussore in quanto obbligato al pagamento) e quindi la titolarità potrebbe essere esercitata. E’ di tutta evidenza però che anche in questa procedura vige il principio della “cristallizzazione delle posizioni creditorie” il quale prevede che nessuna pretesa aggiuntiva sia fatta valere dai creditori rispetto a quelle facenti parte del patrimonio del debitore alla data di ammissione alla procedura[4]. Si vuole con questo evitare che per la stessa posizione creditoria possano essere fatti valere due titoli (quello del creditore originario e quello del fideiussore)[5]. Si duplicherebbe la massa passiva (il creditore originario che non ha ancora escusso il fideiussore continua infatti a mantenere il proprio diritto di credito che deve pertanto essere conteggiato ai fini della votazione). L’ingresso del fideiussore non escusso nella massa dei creditori aventi diritto di voto, anche senza quella che viene definita come “una collocazione provvisoria sul ricavato”, è da escludersi perché privo di obiettiva giustificazione (la lettura a contrario del primo comma dell’art. 62 conferma quest’ultima considerazione).[6]

In tema di concordato preventivo, a differenza di quanto avviene in materia fallimentare, anche al fideiussore non escusso alla data di apertura della procedura viene assegnato un ruolo, anche se non determinante (viene di fatto assegnato un compito consultivo; possono esporre all’assemblea dei creditori, avanti al giudice ed al commissario, le proprie considerazioni sulla proposta concordataria, senza però giungere all’espressione di voto). Hanno infatti diritto di partecipare all'adunanza di cui all'art. 174 legge fall. tutti i creditori chirografari la cui situazione giuridica, come abbiamo visto, trovi titolo e causa anteriore alla data di pubblicazione del ricorso; possono intervenire altresì anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati invia regresso (art. 174 quarto comma l.f.). Secondo la giurisprudenza dominante é sufficiente l'esistenza del credito, senza che sia necessaria anche l'esigibilità dello stesso.

Accertato che nella fase di adunanza possono partecipare anche quei soggetti il cui titolo di credito non si è ancora consolidato (i coobbligati non escussi), ci si chiede in quale fase del concordato diventi allora determinante il possesso del requisito “esigibilità del diritto di credito” determinato, come spiegato più sopra, dal pagamento. La risposta è: al momento della votazione. In questa fase, infatti, il diritto al voto è nelle mani dei soli soggetti ammessi alla votazione dal Giudice Delegato (trattasi di un elenco dei creditori formato dal commissario giudiziale ed integrato da un eventuale provvedimento del Giudice Delegato). Sia in dottrina che nella giurisprudenza più sopra citata troviamo infatti la conferma, anche nel concordato preventivo, di quanto già espresso in materia di fallimento: i coobbligati non escussi non hanno diritto al voto in quanto non assumono la qualifica di creditori, mancando prima del pagamento, l'attualità e l'operatività del loro credito, condizioni necessarie per prendere parte al voto.

Questa limitazione nell'esercizio del diritto di credito che subirebbe il fideiussore viene in dottrina collegata a quel secondo principio cardine che disciplina tutta la materia delle obbligazioni solidali nelle procedure concorsuali e che possiamo riassumere in una “tutela del credito”: i diritti spettanti ai coobbligati in solido per le loro azioni di regresso verso il debitore sono utilizzati dal creditore, per cui gli stessi coobbligati non possono partecipare ad alcun riparto prima del soddisfacimento integrale del creditore medesimo”

Il parallelismo esistente tra concordato e fallimento, presente nella disciplina delle obbligazioni solidali, è evidente nelle due ipotesi principali:

a) escussione del fideiussore ante pubblicazione della domanda di concordato preventivo;

b) escussione del fideiussore post pubblicazione della domanda di concordato preventivo.

Come si è già analizzato, il creditore che abbia ricevuto un pagamento dal fideiussore prima della pubblicazione del ricorso al registro imprese sarà escluso dalla partecipazione al concorso in favore del coobbligato fideiussore; nel secondo caso il creditore invece potrà insinuarsi per l’intero e il diritto di voto sarà interamente nelle sue mani, anche nell'eventualità in cui lo stesso percepisca un pagamento parziale nel corso del concordato. Solo l’intervenuto pagamento integrale del debito prima della votazione comporterà la perdita da parte del creditore di tutti i diritti connessi alla sua posizione creditoria a favore del coobbligato pagante, che potrà surrogarsi nella sua posizione, anche ai fini dell’esercizio del diritto di voto.

Nonostante nell’art. 184 della l.f. venga asserito che il concordato è obbligatorio per i creditori, indipendentemente dalla sussistenza di termini o di condizioni (con questo inciso ci si riferisce a quanto stabilito dall’art. 168 l.f. che infatti indica come creditori tutti coloro i quali hanno un titolo e una causa anteriori alla data di pubblicazione del ricorso) e che in virtù di tale indicazione il fideiussore, già considerato ab origine titolare di un diritto di credito (alla data della stipula dell’obbligazione fideiussoria), possa pertanto assumere la qualifica di soggetto creditore del debitore concordatario (richiamando come effetto la fonte del credito e non la sua esigibilità), lo stesso non è da considerarsi un creditore effettivo in quanto un fideiussore non escusso è solo un creditore eventuale e futuro.

Anche il richiamo contenuto nell'art. 169 l.f. al precedente art. 55 l.f. (riferimento ai crediti condizionali, quelli gravati da un patto di preventiva escussione di un obbligato principale) non consente di annoverare il credito del fideiussore tra quelli che partecipano al concorso; non è da condividere la tesi che vuole assimilare i crediti sotto condizione al credito del fideiussore. Non si può considerare credito condizionale, ammissibile con riserva, un credito oggetto di un'azione che la stessa legge consente di esperire solo in presenza di determinati presupposti.

Il credito condizionale, che secondo la normativa richiamata è definito nell’art. 55 l.f., è un credito che è destinato ad aggiungersi alla massa passiva (una volta sciolta la riserva). Il credito del coobbligato invece è destinato a sostituirsi a quello del creditore principale (il quale una volta incassato viene estromesso dalla procedura, vedasi surroga). Il credito di regresso “eventuale” qui invocato come titolo è un credito che produce un cambio nella sola titolarità soggettiva (dal creditore al fideiussore; sia che venga attivata l’azione di regresso, sia quella di surroga si assiste ad una sostituzione della pretesa dal punto di vista soggettivo), ma non potrà mai avere una collocazione a livello di quantum superiore a quella vantata dal creditore originario.

Anche se parte della giurisprudenza ha ricondotto nell’ambito dell’art. 55 il credito del fideiussore non ancora escusso (con effetto prenotativo), lo stesso è da considerarsi titolare di un diritto di credito non attuale e pertanto non concorsuale (Trib. di Venezia 7/9/1987), escluso dall’applicazione estensiva della regola prevista solo per i crediti condizionali (quest’ultima tesi è quella considerata maggiormente coerente con l’attuale normativa da parte della dottrina; è evidente che il credito del coobbligato è sottoposto ad un regime penalizzante che trova la propria giustificazione semplicemente nel fatto che costui prima ancora di essere creditore in regresso è obbligato al pari del debitore. Perciò il suo interesse è subordinato agli interessi dei creditori concorrenti. In Il fallimento e le altre procedure concorsuali)

L’art. 55 comma 3 l.f., nella parte in cui prevede l’ammissione al passivo con riserva dei crediti soggetti a condizione non si riferisce al titolo vantato dal fideiussore, riferendosi esso alla regolazione dei ben diversi crediti condizionali che non possono essere fatti valere contro il debitore, se non previa escussione di un obbligato principale:… “ tenuto conto dello statuto speciale del credito ammesso con riserva (dal regime degli accantonamenti nei riparti a quello del voto nel concordato fallimentare), la conseguente significativa alterazione di posizione giuridica può allora giustificarsi in una lettura che, restrittivamente, riconduca la prerogativa processuale alla situazione soggettiva non dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni, diversi dal pagamento futuro al creditore comune, dovendo perciò ammettersi, più in generale, che l'insinuazione al passivo può aver luogo (di regola) solo a patto e nella misura in cui sia avvenuto un pagamento da parte del predetto coobbligato, esso costituendo il fatto costitutivo del diritto al regresso o della modifica in sede di surrogazione o della assunzione nel rapporto principale della veste di unico creditore, com'è nella specie avvenuto…(Cass. 613/2013).

Conclusioni

Gli assunti di cui sopra portano lo scrivente a propendere per una lettura restrittiva dell’art. 174 l.f., condividendo così il decreto del Tribunale di Padova del 7/7/2014. Non è pertanto perseguibile la tesi che vuole che al fideiussore non ancora escusso sia concessa la possibilità di votare in sede di adunanza dei creditori. Le ragioni devono essere ricercate nel fatto che il fideiussore non escusso è di fatto un soggetto con un diritto limitato, un limite che colpisce proprio l’esercizio dello stesso diritto (l’esercizio dell’azione è possibile solo dopo l’adempimento, diversamente si arriverebbe a violare il principio fondamentale della cristallizzazione delle posizioni creditorie). La dottrina ha precisato che esiste un discrimine tra diritto di regresso e azione di regresso: il primo nasce con la stipula dell’obbligazione solidale (ed è per questo motivo che si arriva ad affermare che il fideiussore è già titolare di un diritto di credito) e la seconda ha la sua genesi con il pagamento. Questa puntualizzazione è necessaria per far capire al lettore che la modalità di ingresso nella procedura concorsuale del credito del fideiussore si realizza solo con l’azione di regresso.

A nulla vale altresì il richiamo all’art. 55 della l.f., con riferimento ai crediti condizionali, in quanto si è precisato che il principio posto alla base di questa “categoria” non è paragonabile a quello che regola la fattispecie dell’obbligazione fideiussoria; con l’avveramento della condizione si originerebbe un aumento della massa passiva (una ulteriore pretesa) e non una sostituzione. Non è pertanto possibile applicare in via analogica, come sostiene la giurisprudenza di legittimità, la disciplina prevista dall’art. 55 l.f. (gli elementi costitutivi del diritto di credito non si sono integralmente realizzati in epoca anteriore l’apertura del concorso).

Una questione aperta: il fideiussore non escusso titolare di pegno o ipoteca sui beni del debitore

Le linee appena esposte non permettono però di addivenire alla medesima conclusione nel caso di fideiussori non escussi titolari di pegno o ipoteca sui beni del debitore.

Quest’ultimo caso, trascurato dalla dottrina e giurisprudenza, disciplinato dall’art. 63 l.f.[7] (richiamato in sede di concordato dall’art. 169 l.f.), ai fini del presente tema (ovvero consentire la votazione in sede di adunanza), derogando dalle linee che il nostro ordinamento consente alla disciplina della cristallizzazione (che segue il seguente schema: pagamento = regresso = inserimento nella lista dei creditori), dovrebbe essere percorribile se fosse possibile affermare che l’azione di regresso preesiste al pagamento del debito garantito.

La disciplina “speciale” dell’art. 63 della l.f. prevarrebbe in questo caso sulla norma generale, l’art. 52 della l.f., garantendo una ammissione con effetto prenotativo, senza violare il principio della cristallizzazione delle posizioni creditorie.

Ai fideiussori non escussi e titolari di un diritto di pegno od ipoteca viene pertanto concessa l’ammissione al concorso in quanto le indicazioni dell’art. 63 prevedono non una vera e propria insinuazione condizionata del diritto di regresso, ma una partecipazione “anomala, meramente formale e temporanea”, perché esercitata nell’interesse non del coobbligato fideiussore ma del creditore principale, al quale spetta il ricavato dei beni vincolati. Si tratterebbe di una eccezione alla regola del soddisfacimento integrale del creditore prevista dagli art. 61 e 62 della l.f.; una eccezionalità avvalorata anche dalla limitazione dell’ammissione al concorso all’importo assistito da garanzia.

Questa tesi operativa si giustifica affermando altresì che l’ammissione al concordato preventivo del fideiussore con pegno non escusso (ma anche applicabile al coobbligato che ha pagato parzialmente) è rivolta non ad anticipare gli effetti di una azione di regresso, ma ad evitare proprio l’insorgere dell’azione; attraverso l’assegnazione diretta del ricavato della vendita dei beni dati in garanzia al fideiussore l’art. 63 vuole evitare il sorgere del diritto di credito di regresso. Questa scuola di pensiero non deve meravigliare se si considera che il pegno o l’ipoteca sono stati costituiti a garanzia non del fideiussore, ma del creditore principale, il quale si gioverebbe subito di un riparto in suo favore.

Se però al fine del voto tale ammissione potrebbe sembrare ininfluente (in considerazione del fatto che come segnalato trattasi di fideiussori portanti un diritto di privilegio e pertanto è presumibile la loro non partecipazione al voto), grande rilevanza assumerà invece il fatto che, essendo inseriti nell’elenco dei creditori, gli stessi dovranno essere conteggiati nel computo del fabbisogno concordatario. Il commissario giudiziale, al fine di evitare però duplicazioni nella massa passiva dovrà inserire nel computo complessivo un unico quantum (il valore nominale del fabbisogno concordatario, dato obbligatorio da confrontare con la disponibilità del debitore “a copertura”, avrà conteggiato tra le poste privilegiate il solo credito originario) [8]; il riparto sarà infatti a favore di un unico soggetto (il creditore originario o il fideiussore) .

La tesi avversa all’ammissione al concorso (seppure prenotativa), che si condivide, muove ancora i passi dal fatto che se nessun pagamento viene fatto dal fideiussore, la prelazione non può operare, non operando il diritto di regresso (le motivazioni sono le stesse già esposte più sopra; se così fosse si avrebbe una sostituzione nella garanzia senza una sostituzione nel credito garantito). La portata dell’art. 63 della l.f., che continua ad essere considerata una disposizione del tutto eccezionale rispetto alla disciplina ordinaria della solidarietà passiva, non è a parere dello scrivente ancora stata chiarita dalla dottrina e dalla giurisprudenza.