di Giulia Lovato
Il Commercialista Veneto, N. 219 - Maggio / Giugno 2014

Introduzione

La disciplina dei contratti pendenti nell’ambito del concordato preventivo ha costituito, in passato, un vuoto normativo della Legge Fallimentare, mancando una norma ad hoc o perlomeno un esplicito riferimento all’art.72, relativo ai rapporti pendenti nella procedura fallimentare.

Il novellato art. 169-bis L. Fall. ha finalmente normato questo aspetto del concordato preventivo, consentendo al debitore ricorrente di sciogliersi da taluni contratti o di sospenderne gli effetti per un limitato periodo di tempo, qualora risultassero troppo onerosi o non più utili per l’impresa in concordato.

Sono stati però trascurati, come vedremo, alcuni aspetti: cosa debba intendersi per contratti pendenti, se sia o meno obbligatorio convocare il contraente in bonis in sede di scioglimento/sospensione del contratto, come quantificare l’equo indennizzo. Al riguardo si sono espresse dottrina e giurisprudenza di merito, seppur non sempre nello stesso senso.

Il 169-bis L. Fall. è applicabile anche ai contratti finanziari in corso di esecuzione, tra cui il contratto di leasing. Nella seconda parte del presente elaborato cercheremo di fornire utili spunti alla quantificazione dell’equo indennizzo al contraente in bonis.

Rapporti contrattuali pendenti nel concordato preventivo

Prima dell’introduzione dell’art. 169-bis della L.Fall. si riteneva che il contratto pendente nel concordato preventivo dovesse avere normale esecuzione, visto, da un lato, il mancato richiamo all’art. 72 L. Fall. (che disciplina i rapporti pendenti nel fallimento) e dall’altro lato la finalità stessa della procedura concorsuale. Il concordato preventivo, infatti, è uno strumento indiretto di conservazione dell’impresa, nel corso del quale il debitore mantiene il possesso e l’amministrazione dei beni di sua proprietà nonché dell’azienda nel suo complesso; pertanto, è una logica conseguenza ritenere che il contratto debba proseguire.

La disciplina dei contratti pendenti nella procedura di concordato preventivo è stata recentemente novellata con l’introduzione dell’art. 169-bis( [1]), che testualmente recita: «Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta».

A fronte dello scioglimento del contratto o della sua sospensione «il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato» , in deroga al principio generale che prevede la prededucibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura concorsuale.

Nonostante l’intervento legislativo, alcuni aspetti del 169-bis restano però poco chiari: dubbi permangono su alcuni punti, quali ad esempio quali contratti possano definirsi in corso esecuzione, se sia o meno necessario convocare la controparte in sede di scioglimento/sospensione del contratto o, ancora, come procedere alla quantificazione dell’indennizzo. Vediamoli nel dettaglio.

I contratti in corso di esecuzione

E’ evidente come il confronto tra gli artt. 169-bis («contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso») e 72 (rubricato “rapporti pendenti”) porta a due possibili diversi campi di applicazione della disciplina in esame. Da un lato, si potrebbe riconoscere ai contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo una più ampia nozione rispetto a quella dell’art. 72; in altre parole, il mancato richiamo all’art. 72 nel testo del 169-bis consentirebbe di considerare, tra i contratti passibili di scioglimento o di sospensione, qualsiasi contratto non completamente eseguito, anche da parte di uno solo dei contraenti (ad esempio i contratti unilaterali). Dall’altro lato, invece, si potrebbe ricondurre la definizione dell’art. 169-bis ai contratti pendenti di cui all’art. 72, seppure quest’ultimo sia espressamente riferito alla procedura fallimentare; questo secondo orientamento, maggioritario e con cui ci troviamo in accordo, ritiene in altre parole che i contratti in corso di esecuzione siano tutti quelli sinallagmatici non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti. I contratti unilaterali con obbligazioni, dopo la stipula, a carico di una sola delle parti, non possono invero essere ricompresi tra i contratti pendenti, in quanto la controparte ha già compiutamente eseguito la sua prestazione prima del ricorso di cui all’art. 161 L.Fall.. In questo caso, dunque, il contraente in bonis adempiente si vedrà riconosciuto un credito concorsuale per la controprestazione a lui spettante; se invece è il contraente concordatario ad aver adempiuto completamente all’obbligazione, sarà quest’ultimo a vedersi riconosciuto il relativo credito([2]).

Recenti sentenze di merito([3]) hanno ulteriormente ridotto il campo di applicazione del 169-bis, in aggiunta alle tipologie di contratti espressamente escluse dall’articolo([4]). La norma, infatti, non può essere applicata laddove alle parti sia consentito lo scioglimento unilaterale dal contratto, sia per legge, sia per clausole contenute nel contratto stesso (ad esempio, tramite l’esercizio del diritto di recesso o della clausola risolutiva espressa), nonché ai contratti la cui facoltà di sospensione sia regolata convenzionalmente dalla parti. La ratio alla base di queste esclusioni è la tutela del contraente in bonis: egli, infatti, per effetto della scelta unilaterale del debitore di scioglimento dal contratto, potrebbe vedersi degradare il proprio credito da extraconcorsuale (quindi prededucibile, come sarebbe per effetto dell’esercizio del diritto del debitore di scioglimento anticipato del contratto) a concorsuale (soggetto a falcidia concordataria, a seguito di autorizzazione allo scioglimento da parte del Tribunale).

La convocazione della controparte

Controversa è la questione se sia obbligatorio o meno convocare il contraente in bonis prima che venga autorizzato lo scioglimento del contratto. Mentre parte della dottrina e della giurisprudenza di merito([5]) ha affermato la non necessità dell’autorizzazione della controparte allo scioglimento, in deroga ai principi generali del diritto civile e all’art. 101 c.p.c., una recente sentenza della Corte di Appello di Venezia([6]) ha sancito che «la partecipazione di quel necessario contraddittore al fine di interloquire sulla sorte del contratto del quale è parte appare imprescindibile, […]. La riscontrata mancata evocazione in giudizio del necessario contraddittore impedisce l’instaurazione, in primo grado, di un rapporto processuale tra le parti, comportando la radicale nullità del procedimento e del provvedimento conclusivo di esso» . In altre parole, nel caso di mancata convocazione del contraente in bonis, lo scioglimento o sospensione del contratto richiesto dal debitore non può essere autorizzato dal Tribunale.

La quantificazione dell’equo indennizzo

L’articolo 169-bis sancisce che l’indennizzo spettante al contraente in bonis a risarcimento del danno per la sospensione o lo scioglimento del contratto, “è soddisfatto come credito anteriore al concordato”, ed è quindi soggetto alla falcidia concordataria.

E’ per questo motivo che, al comma 1, l’art. 169-bis richiede espressamente che i contratti dai quali il debitore intende sciogliersi debbano essere indicati in sede di ricorso ex art. 161, anche se poi l’autorizzazione può essere data anche successivamente dal Giudice Delegato. Poiché la volontà del debitore si manifesta nel ricorso (quindi ante procedura), il credito risarcitorio spettante al contraente in bonis potrà essere classificato come concorsuale e non, invero, prededucibile.

Questo l’obiettivo: favorire la soluzione concordataria proposta dal debitore e, al tempo stesso, tutelare i creditori concorsuali, che non dovranno così sostenere i costi legati alla prosecuzione del contratto([7]).

La norma, però, non è altrettanto chiara su chi debba quantificare tale indennizzo. E’ intervenuta sul tema la giurisprudenza di merito( [8]), affermando che l’importo non è stabilito né dal Tribunale né dal Giudice Delegato, il cui compito si limita all’accoglimento o meno dell’istanza e quindi all’autorizzazione o diniego allo scioglimento del rapporto contrattuale in corso di esecuzione. E’ dunque il debitore a dover definire il risarcimento al contraente in bonis, il quale, in quanto creditore concorsuale, avrà poi la possibilità di contestare, in sede di votazione della proposta di concordato, l’importo. Il G.D. provvederà a risolvere l’eventuale controversia in via provvisoria ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze (art. 176, co. 1); qualora persistessero tali divergenze, le stesse andranno risolte dal tribunale ordinario, mancando, nel concordato preventivo, un procedimento interno per l’accertamento dei crediti([9]).

Il contratto pendente di leasing: ipotesi di scioglimento o sospensione

L’art. 169-bis L. Fall. trova ovviamente applicazione anche nel caso di contratto di leasing pendente. Vediamo, nel concreto, quali sono le alternative cui si trova di fronte il debitore concorsuale.

Prosecuzione del contratto

Nel caso in cui il debitore opti per la naturale prosecuzione del contratto di leasing, nonostante la procedura concorsuale in essere, egli continuerà ad utilizzare il bene oggetto del contratto, e saranno pertanto dovuti i relativi canoni di leasing maturati.

Questi assumeranno una diversa connotazione a seconda che siano maturati ante o post concordato, attesa la loro natura di prestazione periodica. Nello specifico, i canoni maturati ante concordato, poiché crediti anteriori, saranno considerati crediti concorsuali e pertanto soggetti alla falcidia concordataria. I canoni, invece, maturati post concordato saranno considerati crediti prededucibili, in quanto sorti in occasione della procedura, e quindi da corrispondere in toto([10]).

Sospensione del contratto

Al fine di ottenere l’autorizzazione alla sospensione, il debitore deve indicare nel piano il tipo di concordato che intende proporre, una dettagliata descrizione del contratto di leasing, ma soprattutto «l’incidenza dei canoni di leasing in essere nella gestione ordinaria della società»( [11]).

Nel caso in cui il Tribunale o il Giudice Delegato autorizzino la sospensione del contratto, questa dovrebbe riguardare entrambi i contraenti. Infatti, se da un lato il concedente non si vedrà corrispondere i canoni relativi al periodo di sospensione, dall’altro lato il debitore concorsuale non dovrebbe utilizzare il bene oggetto del leasing. Più frequente, però, è il caso in cui l’utilizzatore continua a godere del bene nonostante la sospensione del contratto, vuoi perché il bene oggetto del leasing è indispensabile per lo svolgimento dell’attività d’impresa, nel caso di concordato con continuità aziendale, vuoi perché tramite il suo utilizzo possono essere concluse commesse che consentiranno un flusso in entrata a favore del concordato stesso.

Al termine del periodo di sospensione il debitore potrà, alternativamente, riprendere l’esecuzione del contratto oppure sciogliersi definitivamente da esso. Questo secondo caso è però assimilabile alla casistica dell’immediato scioglimento del contratto di leasing pendente, come vedremo a seguire.

Queste sono, quindi, le due alternative che si prospettano:

· qualora il debitore continui ad utilizzare il bene per i motivi precedentemente ipotizzati, ci troveremo, in sostanza, di fronte ad un autorizzato ritardo nel pagamento dei canoni dovuti. Pertanto, al termine del periodo di sospensione il contratto proseguirà regolarmente e il debitore dovrà saldare, in un’unica soluzione, sia i canoni maturati nei mesi di sospensione, sia i canoni maturati al termine di tale periodo( [12]). L’indennizzo al contraente in bonis sarà pari agli interessi dovuti per il ritardato adempimento delle obbligazioni, rapportati al periodo di effettiva sospensione del contratto, calcolati ad un tasso non superiore al tasso di mora definito in sede contrattuale;

· qualora il debitore concorsuale non abbia utilizzato, nel periodo di sospensione, il bene in leasing, ci troveremo di fronte ad un vero e proprio “congelamento” del rapporto contrattuale, il quale verrà prolungato di un periodo pari alla sospensione accordata al debitore; la scadenza del leasing verrà parimenti prorogata dello stesso periodo. In questo caso, l’indennizzo al concedente non sarà dovuto in misura pari agli interessi di mora, mancando un vero e proprio ritardo nel pagamento. Invero, si dovrà fare riferimento al tasso di interesse nominale, applicato all’intero debito residuo e rapportato al periodo di sospensione.

Scioglimento del contratto

Lo scioglimento del contratto di leasing può essere richiesto immediatamente, in sede di ricorso ex 161 L. Fall., oppure successivamente, al termine del precedente periodo di sospensione. I due casi sono comunque assimilabili. Infatti, al pari di uno scioglimento immediato del leasing, durante il periodo di sospensione il contratto non produce effetti. In questo caso, pertanto, nel computo del credito del contraente in bonis si ritiene corretto tenere conto delle rate scadute ante presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato (sulle quali non maturano interessi), nonché dell’indennizzo equivalente al risarcimento del danno derivante dal mancato adempimento del contratto. Tale indennizzo potrà essere quantificato a partire dal totale del debito residuo (cioè le rate non scadute alla presentazione del ricorso ex art. 161) attualizzato al tasso contrattualmente previsto nei casi di scioglimento riscatto anticipato. In altre parole, il totale del credito del contraente in bonis è dato dal debito residuo (rate scadute ante domanda di concordato e rate non scadute post domanda) e dal risarcimento del danno, costituito dalla quota di interessi futuri sulle rate attualizzate.

Va specificato che lo scioglimento del contratto decorre dal momento in cui si manifesta la volontà del debitore, poiché«l’autorizzazione del Giudice Delegato viene a ratificare con effetti ex tunc un atto della debitrice»( [13]).

Di conseguenza nel caso in cui la richiesta di autorizzazione allo scioglimento venga avanzata successivamente al ricorso ex art. 161 co. 6 (cosiddetto concordato con riserva o prenotativo), ovvero nel ricorso ex art. 161 co. 1, lo scioglimento del contratto decorre non dal momento di presentazione della domanda di concordato con riserva, bensì dalla data di richiesta dell’autorizzazione. In questo caso, però, oltre a quanto detto sopra in merito al credito del contraente in bonis, si dovrà tener conto anche dei diritti maturati post domanda di concordato con riserva, che saranno prededucibili in quanto crediti sorti per effetto di atti di ordinaria amministrazione legalmente compiuti dal debitore([14] ).

Conclusione

L’articolo 169-bis L. Fall. rappresenta una importante novità nell’ambito del concordato preventivo, in grado di incentivare il ricorso alla procedura da parte del debitore in stato di crisi. In passato, infatti, il debitore titolare, ad esempio, di un rapporto giuridico a prestazioni periodiche, si sarebbe trovato nella situazione di dover ricomprendere la società in bonis tra i creditori concorsuali per i crediti maturati ante istanza di concordato, e, allo stesso tempo, destinare periodicamente risorse attive del concordato al pagamento delle prestazioni (prededucibili) sorte post domanda.

Con l’introduzione del 169-bis L. Fall., il debitore ricorrente ha invece la possibilità di porre termine, in via definitiva o temporanea, al rapporto contrattuale non più funzionale all’esercizio d’impresa o eccessivamente sfavorevole per la stessa.

La ratio della norma è la tutela dei creditori concorsuali: con lo scioglimento o la sospensione del rapporto pendente, non è più necessario sostenere i costi della prosecuzione del contratto (extraconcorsuali e quindi prededucibili), che andrebbero ad intaccare le risorse attive della procedura, ricadendo indirettamente in capo ai creditori concorsuali.

Una seppur minima tutela spetta anche al contraente in bonis, al quale viene riconosciuto un risarcimento in moneta chirografaria per il danno derivante dal non regolare adempimento del contratto. Non è però immediata la quantificazione dell’indennizzo. Nel contratto di leasing pendente, ad esempio, diverse sono le variabili che incidono sul calcolo: l’utilizzo o meno del bene in leasing durante la sospensione del contratto, la scelta di scioglimento in sede di ricorso ex art. 161 o in un momento successivo al periodo di sospensione (soprattutto se viene inizialmente depositato il ricorso di ammissione al concordato con riserva). Secondo la giurisprudenza di merito è il debitore a dover quantificare l’importo dell’indennizzo; il creditore, qualora sia in disaccordo con l’importo proposto dal ricorrente, può intervenire in sede di adunanza dei creditori con voto contrario alla proposta di concordato, ed eventualmente presentare successivo ricorso presso il tribunale, in sede di giudizio ordinario.

Questo e altri aspetti del 169-bis, tra cui l’esatto concetto di contratto in corso di esecuzione o la necessità o meno di convocare la controparte in caso di scioglimento o sospensione del contratto, sono stati trascurati nella formulazione dell’articolo, dando adito a diverse possibili interpretazioni e modalità di azione.

La materia è però relativamente recente e ancora in evoluzione, vista la consistente giurisprudenza di merito tuttora in aumento, talvolta a conferma, talvolta no, degli orientamenti espressi nelle diverse sedi giudiziarie.

Tabella 1 – Aspetti non normati dall’art. 169-bis L. Fall.

Tabella 2 – Sospensione/scioglimento del contratto di leasing