di Giuseppe Rebecca
portale unijuris.it, 24 giugno 2020

Per la prima volta, relativamente a casi sorti dopo la introduzione della normativa sui contratti in corso nel concordato preventivo (art. 169 bis), la Cassazione, con la sentenza n.11524/2020, si è pronunciata sulle anticipazioni bancarie. In presenza di un patto di compensazione, la banca può trattenere le somme incassate dopo la presentazione di una domanda di concordato preventivo da parte di una sua impresa cliente, su anticipazioni effettuate ante domanda. Non crediamo che la questione possa ritenersi in ogni caso definitivamente risolta.

 

La sentenza della Cassazione n.11524/2020

La Cassazione (sentenza n. 11524 del 15 giugno 2020, rel. Andrea Fidanzia) ha dichiarato inammissibile, ex art 111 Cost., il ricorso presentato da un istituto di credito relativamente ad un provvedimento emesso dal Tribunale di Firenze (decreto del 24 ottobre 2017). Si trattava di un reclamo circa il concesso scioglimento di un contratto in corso (anticipazione bancaria) in una procedura di concordato preventivo. La Cassazione precisa che i provvedimenti assunti a norma dell’art. 169 bis l.f. , come pure quelli emessi dal Tribunale in sede di reclamo, non sono appunto contestabili in Cassazione (conf. Cass. n. 17520/2015). Ma la Cassazione ha inteso comunque pronunciarsi sulla posta sottostante questione, visto il fiorente ed articolato dibattito, sul punto.

La questione era la seguente: può applicarsi quanto disposto dall’art. 169 bis l.f. ai contratti di anticipazione bancaria, con cessione del credito o patto di compensazione?

In particolare, per le operazioni nelle quali il concordato segue la concessa anticipazione e precede l’incasso? In concreto, potrà la banca trattenere eventuali somme incassate e relative a crediti anticipati all’impresa dopo la presentazione di una domanda di concordato preventivo? Il Tribunale di Firenze, come peraltro molte altre corti di merito (da ultimo, Pavia, 4 febbraio 2020; Treviso, 20 giugno 2019; Bologna, 22 maggio 2019; Pisa, 8 maggio 2019; Bergamo, 3 aprile 2019) aveva ritenuto applicabile tale articolo, considerando in corso il contratto. La banca doveva quindi restituire quanto incassato successivamente alla presentazione della domanda di concordato. La Cassazioneper la prima volta (su casi insorti post variazione dell’ art. 169 bis l.f. , e quindi dopo l’11 settembre 2012) ha invece dichiarato inapplicabile tale disposizione. (“Questo collegio non condivide tale impostazione “; pag. 9 della sentenza; “ne consegue la inapplicabilità dell’art. 169 bis legge fall. alle singole operazioni di anticipazione ancora in corso”; pag. 12).

La banca pertanto non è tenuta a rimborsare quanto eventualmente incassato post accesso alla procedura, sia in presenza di cessione del credito pro solvendo, sia in presenza di un patto di compensazione, afferma sempre la Cassazione. Più specificatamente “la previsione a favore della Banca di un mandato all’incasso, con patto di compensazione, consente di ritenere che la banca sia tenuta ad una “prestazione aggiuntiva “che rientri nel sinallagma contrattuale. In realtà, trattandosi di mandato” in rem propria “esclusivamente finalizzato a realizzare la funzione di garanzia, a copertura della somma anticipata dalla banca, l’attività di incasso ella banca, attiene soltanto alla modalità di satisfazione del proprio credito “. O al massimo si potrebbe trattare di prestazione accessoria, continua la Cassazione. Ne deriva che, “avendo la banca esaurito la propria prestazione (quantomeno principale) con l’effettuazione dell’anticipazione, ne consegue l’inapplicabilità dell’art. 169 bis legge fall. alle singole operazioni di anticipazione ancora in corso “.

 

La Corte va oltre

Ma la Cassazione va anche oltre, e richiama, oltre che la riforma del codice della crisi, che entrerà in vigore l’1 settembre 2021, anche e soprattutto il decreto correttivo. In merito, due semplici osservazioni. La prima è che si tratta di nuove disposizioni, non certamente interpretative. La seconda è che il richiamo al decreto correttivo appare del tutto insignificante e ultroneo. Si tratta infatti di una semplice bozza, senza alcun valore, ancorché approvata dal CDM. Ma in ogni caso la sentenza precisa, e condividiamo, che si tratta di norme innovative. E allora perché richiamarle e illustrarle ? Non ne si comprende la ragione.

La proposta riforma, con la bozza di decreto correttivo, pone, a nostro avviso anche in eccesso di delega, una differenziazione temporale. Solo le operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto potranno essere oggetto di compensazione, non le altre.

Si tratta in ogni caso di disposizioni nuove, tra l’altro applicabili solo con riferimento ad un preciso e limitato lasso temporale, e conseguentemente si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica. La norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato. Aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale, aver posto questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti. E in questo senso condividiamo totalmente l’assunto della Cassazione.

Così prosegue, la sentenza n.11524/2020: “La futura modifica, che sarà apportata dal decreto correttivo sopra esaminato, alla disciplina delle operazioni c.d. autoliquidanti rafforza ancora di più il convincimento che, invece, secondo il quadro normativo attualmente esistente, la Banca, con l’erogazione dell’anticipazione al cliente, ha compiutamente eseguito la sua prestazione. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art.169 bis legge fall. “. Non chiaro il ragionamento fatto dalla Cassazione, in ogni caso.

Che questo avvalori la tesi della Cassazione non lo comprendiamo proprio. Anzi, si potrebbe intendere proprio il contrario.

 

Le altre sentenze di Cassazione

Poi vengono richiamate altre sentenze, sempre di Cassazione, relative a periodi anteriori alla modifica normativa apportata dall’art.169 bis, facendo discendere da queste sentenze la possibilità, per la banca, di trattenere legittimamente quanto successivamente incassato. Le due più recenti sentenze di Cassazione richiamate sono lan.3336/2016 e la n. 17999/2011. Ma come già detto laCassazione si è espressa solo casi insortiante l’entrata in vigore del nuovo art. 169 bis l.f. (e quindi prima dell’11 settembre 2012), articolo che ha introdotto al sistema del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione fino ad allora assente.

Viene richiamata anche Cassazione n. 22277\ 2017 in modo però che non condividiamo. Questo afferma tale sentenza :“ A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione ”. Decisione molto chiara, a nostro avviso; precedentemente, nello stesso senso, le non richiamate sentenze n. 10548/09, n. 578/07, ed altre anteriori).

Non viene inoltre richiamata Cassazione n. 1009\2019: “ Il patto di compensazione della banca per l’anticipo erogato sulle ricevute bancarie può essere operato anche dopo la domanda di concordato della società cliente ”. Bisogna però considerare che si trattava di un caso tutto affatto diverso: incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso. Il riferimento al patto di compensazione per le ricevute bancarie è stato fatto solo per un richiamo, ritenendo assimilabile la fattispecie.

 

L’importante principio di diritto

E in conclusione la Cassazione ha ritenuto di formulare, nella sua funzione di nomofilachia, il seguente principio di diritto, ex art.363 c.p.c. ( Principio di diritto nell’interesse della legge ):

“ L’art. 169 bis legge fall. , che consente al debitore proponente un concordato di chiedere al giudice delegato lo scioglimento dei contratti pendenti, è applicabile al contratto-quadro di anticipazione bancaria contro cessione di credito o mandato all’incasso ed annesso patto di compensazione, fino quando la banca, nell’anticipare al cliente l’importo dei crediti non ancora scaduti vantati da quest’ultimo nei confronti dei terzi, non abbia ancora raggiunto il tetto massimo convenuto tra le parti.

L’art. 169 bis legge fall. è inapplicabile alla singola operazione di anticipazione bancaria in conto corrente contro cessione di credito o mandato all’incasso con annesso patto di compensazione, ancora in corso al momento dell’apertura del concordato, avendo la banca, con l’erogazione della anticipazione, già compiutamente eseguito la propria prestazione.

Il collegamento negoziale e funzionale esistente tra il contratto di anticipazione bancaria ed il mandato all’incasso con patto di compensazione, che consente alla banca di incamerare e riversare in conto corrente le somme derivanti dall’incasso dei singoli crediti del proprio cliente nei confronti di terzi, dando luogo ad un unico rapporto negoziale, determina l’applicazione dell’istituto della c.d. compensazione impropria tra i reciproci debiti e crediti della banca con il cliente e la conseguente inoperatività del principio di “cristallizzazione” dei crediti, rendendo, pertanto, del tutto irrilevante che l’attività di incasso della banca sia svolta in epoca successiva all’apertura della procedura di concordato preventivo “.

Personalmente non riteniamo però che la questione legata alla sorte degli incassi successivi alla presentazione di un concordato, relativamente ad anticipazioni bancarie concesse ante procedura, ovviamente in presenza di un patto di compensazione, possa essere ritenuta definitivamente risolta. Questa è la prima sentenza che si pronuncia in merito, dopo la introduzione dell’art. 169 bis l.f. , ed è appunto per la compensabilità.