di Giuseppe Rebecca
portale unijuris.it, 17 gennaio 2020

ANTICIPAZIONI BANCARIE E CONCORDATO PREVENTIVO NELLA BOZZA DI DECRETO CORRETTIVO (1/2020)

Giuseppe Rebecca

Premessa

 

È stata resa nota questo gennaio la bozza del decreto legislativo correttivo/integrativo al decreto legislativo 12 gennaio 2019 n. 14 recante “Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza”. Ciò in base a quanto previsto dall’art. 1 della Legge 8 marzo 2019 n. 20. Si tratta di 40 articoli. Qui esaminiamo un particolare aspetto, la sorte degli incassi effettuati da un istituto di credito post presentazione di una domanda di concordato preventivo, sulla base di anticipazioni bancarie s.b.f. effettuate ante procedura.

Si tratta di un caso molto dibattuto, sia in dottrina che in giurisprudenza, caso che non ha ancora trovato una condivisa soluzione. Ora il decreto interviene sul punto, con effetto 15 agosto 2020 (il decreto indica, evidentemente errando, 14 agosto 2020, data poi confermata anche dalla relazione illustrativa ).

 

La situazione attuale

La domanda che ci si pone è la seguente: l’istituto di credito ha diritto a trattenere le somme riscosse successivamente alla presentazione della domanda di concordato (in bianco o non da parte dell’impresa finanziata), e così di portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell’ammissione del debitore alla procedura?

Come si è detto la giurisprudenza è altalenante, sul punto, come pure la dottrina. Evitiamo di addentrarci su disquisizioni giuridiche sottostanti alla fattispecie, relative cioè al fatto se la richiesta di scioglimento/sospensione dei contratti in corso di esecuzione sia compatibile o meno con la fase del c.d. “concordato in bianco”, se i contratti bancari autoliquidanti siano da considerarsi rapporti unilaterali oppure bilaterali, quale significato debba attribuirsi all’espressione “contratti in corso di esecuzione” ed infine quale sia la sorte del c.d. “patto di compensazione” previsto contrattualmente.

In effetti, quello che più interessa è in ogni caso se, in presenza di un patto di compensazione, lo stesso possa applicarsi, dopo l’accesso dell’impresa ad un concordato preventivo, anche in bianco.

Ricordiamo come la Cassazione non si sia ancora espressa, per casi insorti dopo l’entrata in vigore del nuovo art. 169 bis L.F. (e quindi dopo l’11 settembre 2012), articolo che ha introdotto al sistema del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione fino ad allora assente.

In ogni caso appare pacifico che, in assenza di un patto di compensazione, la stessa non possa essere effettuata.

La Cassazione (n. 22277 del 25 settembre 2017), riferita ad un caso sorto prima dell’11 settembre 2012, ha specificato che “ A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione ”. Tutto molto chiaro.

In questo senso, oltre a Cassazione precedente ( n. 10548/09, n. 578/07, ecc.)., abbiamo anche molte corti di merito; queste le più recenti:

- Tribunale di Treviso, 20 giugno 2019;

- Tribunale di Bologna, 22 maggio 2019;

- Tribunale di Pisa, 8 maggio 2019;

- Tribunale di Bergamo, 3 aprile 2019.

Ma ci sono anche numerose sentenze contrarie, che quindi si sono pronunciate per l’applicabilità del patto di compensazione post ingresso alla procedura. In particolare la sentenza di Cassazione n. 10091 del 10 aprile 2019 che così ha sostenuto: “ Il patto di compensazione della banca per l’anticipo erogato sulle ricevute bancarie può essere operato anche dopo la domanda di concordato della società cliente ”. Molto chiara, la massima, anche se appare necessario precisare che la fattispecie si riferiva ad un caso tutto affatto diverso. Si trattava infatti di un incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso. Nella sentenza viene fatto riferimento al patto di compensazione per le ricevute bancarie solo in quanto ritenuto assimilabile alla fattispecie de quo. Ma è di tutta evidenza come il riferimento ad una diversa fattispecie sia forzato , e parrebbe anche obiter dictum.

Precedentemente si hanno: Cassazione n. 3336/2016, che in presenza di un patto di compensazione riconosce il diritto della banca di trattenere gli incassi successivi (caso relativo ad una amministrazione controllata poi sfociata in fallimento) e Cassazione n. 17999/2011. Si hanno anche sentenze di merito, in questo senso.

Ricordiamo solo le più recenti, sempre in questo senso:

- Tribunale di Modena, 1 marzo 2018;

- Tribunale di Trento, 6 luglio 2017;

- Tribunale di Como, 3 ottobre 2016;

- Corte di Appello di Venezia, 23 dicembre 2015.

In particolare, la più recente, Tribunale di Firenze n. 3739/19 del 5 novembre 2019, ha confermato la validità della compensazione, ma solo ed esclusivamente in presenza di una clausola specifica che la preveda, con obbligo da parte della banca di provarne la sussistenza e l’idoneità.

Ad oggi non esiste quindi una unica tesi condivisa, circa la applicabilità o meno del patto di compensazione, in presenza della presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo, per le somme incassate dall’istituto di credito successivamente alla presentazione, da parte dell’impresa finanziata, della domanda. E la Cassazione non si è ancora pronunciata su casi insorti successivamente alla variazione intervenuta appunto all’art. 169 bis L.F. che tratta dei contratti in corso in presenza di concordato preventivo.

A nostro avviso, ove non si sia perfezionata una cessione di credito opponibile, ma si sia solamente in presenza di un mandato all’incasso, ancorché con patto di compensazione, lo stesso si deve intendere inapplicabile, per via dell’intervenuta procedura concorsuale, che rende non compensabili crediti di massa con altre posizioni pregresse.

Tutto ciò in base alle disposizioni attuali.

 

La bozza di decreto correttivo

La bozza di decreto correttivo interviene all’art. 15 variando in modo significativo l’art. 97 del decreto legislativo 14/2019.

Innanzitutto viene previsto che siano inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti.

Viene poi aggiunto il comma 14 che così recita: “ Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6 ”.

La relazione illustrativa così si esprime , sul punto: “ Infine, viene introdotto il comma 14 al fine di tener conto delle peculiarità dei contratti di finanziamento bancario c.d. “autoliquidanti”. Si tratta dei rapporti nei quali una parte, il cui interesse è quello di fruire dell’immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati verso soggetti terzi, cede in varie forme tali crediti ad un intermediario a fronte del finanziamento erogato. Tra le operazioni autoliquidanti rientrano, ad esempio (e senza pretesa di esaustività), le operazioni di anticipo su fatture, le anticipazioni al salvo buon fine, i finanziamenti a fronte di cessioni di credito, altri anticipi su crediti commerciali e lo sconto di portafoglio commerciale. In tutte tali ipotesi la restituzione di quanto anticipato richiede un ruolo attivo da parte dell’istituto di credito che ha erogato il finanziamento. L’attività di riscossione, in questo ambito, è certamente ancillare alla prestazione principale, ma, al tempo stesso, ne costituisce una modalità essenziale. In materia esiste un vivace contrasto giurisprudenziale e 21 dunque esistono incertezze sul piano interpretativo che incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere l’attività delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo, anche in considerazione di condotte opportunistiche che nella prassi si sono a volte riscontrate da parte dei debitori beneficiari del finanziamento. La nuova disposizione, al fine di sanare i contrasti interpretativi, prevede in modo espresso che anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 dell’art. 97. Ciò vuol dire che l’erogazione dell’anticipazione da parte del finanziatore non esaurisce le obbligazioni a suo carico e che, tra queste, vi è quella di procedere alla riscossione dei crediti del finanziato, sicché, fino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente. Diviene conseguentemente superflua la regola posta dall’(originario) art. 99, comma 2, secondo la quale anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituisce, se autorizzato, finanziamento prededucibile. I contratti pendenti, infatti, proseguono durante il concordato preventivo senza necessità di autorizzazione alcuna e la prosecuzione genera debiti che devono essere soddisfatti in prededuzione. In questa prospettiva, è apparso invece necessario disciplinare gli effetti dello scioglimento del contratto, ove autorizzato dal tribunale. Si è previsto che, in tal caso, il finanziatore abbia diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori ”.

 

Qualche considerazione

Analizziamo dapprima la norma e poi la relazione illustrativa.

Innanzitutto c’è una limitazione temporale alle operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto. In ogni caso sarà anche da valutare se si tratti di norma innovativa, oppure di interpretazione autentica; gli effetti che ne possono derivare sarebbero ovviamente diversi.

La relazione illustrativa conferma l’inquadramento della fattispecie tra le operazioni non ancora eseguite. Preso atto delle diverse tesi fino ad ora sostenute, la norma dispone, al fine di sanare i contrasti , di sposare la tesi delle prestazioni non ancora del tutto eseguite. In ogni caso si tratta di disposizioni nuove, tra l’altro applicabili solo con riferimento ad un determinato lasso di tempo, e pertanto si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica. Sul punto comunque sicuramente sorgerà un vivace dibattito, se ne può star certi.. Ma aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale , aver posto queste condizioni sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova , e quindi inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi requisiti .

La relazione specifica che le attuali incertezze incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere le imprese in concordato; ma invero non se ne condivide l’ incipit . Infatti di norma si hanno operazioni a cavallo, rispetto alla domanda di concordato preventivo; anticipazioni ante e riscossioni post. Altra cosa sarebbero operazioni successive alla presentazione della domanda di concordato preventivo, operazioni che invero sono poco frequenti, nella realtà operativa .

Si deve comunque precisare che le somme delle quali si discute sono quelle anticipate; qualora la banca abbia anticipato solo una parte del credito, come di norma accade, solo per la parte anticipata la banca avrà diritto a trattenere l’importo.

Non per l’eventuale differenza, che dovrà essere resa all’impresa in concordato.

 

Conclusioni

Dal 15 agosto 2020 gli incassi su crediti verso clienti anticipati dagli istituti di credito potranno essere trattenuti da tali istituti, qualora la relativa anticipazione sia stata effettuata nel periodo compreso tra i 120 giorni anteriori alla presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo e la notifica dello scioglimento/sospensione del contratto.

A dire il vero l’integrazione apportata dalla bozza di decreto correttivo dovrebbe decorrere dal 14 agosto, come è previsto dall’art. 40, ma la norma di base entra in vigore il 15 agosto, ed allora dovrebbe essere riferita a tale data.. Il riferimento al 14 agosto è evidentemente errato, e non possono nemmeno ipotizzarsi norme correttive che entrano in vigore un giorno prima delle norme che si intende emendare. .

Per procedure anteriori al 15 agosto si applicheranno le vecchie norme, ancora oggetto di interpretazioni diverse, dal 15 agosto le norme successive.