di Giuseppe Rebecca
Il quotidiano del fisco / Il Sole 24 ore - 24 ottobre 2019

La sorte degli incassi fatti da una banca, in presenza di un contratto di anticipazione con patto di compensazione nel caso di una procedura di concordato preventivo in capo al debitore è questione da tempo discussa. La banca ha diritto a trattenere le somme riscosse successivamente alla presentazione della domanda di concordato (in bianco o non), e così di portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell'ammissione del debitore alla procedura?

La giurisprudenza è altalenante, sul punto, e anche la dottrina. Non entriamo nel merito di disquisizioni giuridiche sottostanti, relative al fatto se la richiesta di scioglimento/sospensione dei contratti in corso di esecuzione sia compatibile con la fase del «concordato in bianco», se i contratti bancari autoliquidanti siano da considerarsi rapporti unilaterali o bilaterali e quale significato deve attribuirsi all’espressione «contratti in corso di esecuzione» e, infine, quale sia la sorte del «patto di compensazione» previsto contrattualmente. Alla fin fine, infatti, quello che più importa è in ogni caso se, in presenza di un patto di compensazione, lo stesso possa applicarsi, dopo l’accesso dell’impresa ad un concordato preventivo, anche in bianco.

La Cassazione non si è ancora pronunciata, per casi insorti dopo l’entrata in vigore del nuovo articolo 169-bis della legge fallimentare (11 settembre 2012). Questo articolo ha introdotto al sistema del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione fino ad allora assente. Il debitore può ora richiedere al Tribunale (o, dopo il decreto di ammissione ex articolo 163 della legge fallimentare, al giudice delegato) di essere autorizzato a sospendere/sciogliere i contratti pendenti alla data di presentazione del ricorso.

È peraltro pacifico che se non esiste un patto di compensazione, la stessa non può essere effettuata. La Cassazione (n. 22277 del 25 settembre 2017), riferita ad un caso sorto prima dell’11 settembre 2012, ha specificato che «a differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all’incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l’obbligo di quest’ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all’atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest’ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione». Più chiaro di così.

In questo senso, oltre a Cassazione precedente (10548/2009, 578/2007, eccetera) abbiamo molte corti di merito. Citiamo solo le più recenti:

• Tribunale di Treviso, 20 giugno 2019;
• Tribunale di Bologna, 22 maggio 2019;
• Tribunale di Pisa, 8 maggio 2019;
• Tribunale di Bergamo, 3 aprile 2019.

Per contro, ci sono anche numerose sentenze contrarie, che si sono quindi pronunciate per l’applicabilità del patto di compensazione post ingresso alla procedura. Una recente sentenza di Cassazione (10091 del 10 aprile 2019) ha sostenuto che «il patto di compensazione della banca per l’anticipo erogato sulle ricevute bancarie può essere operato anche dopo la domanda di concordato della società cliente». Molto chiara, la massima, anche se la fattispecie si riferiva ad un caso tutto affatto diverso. Si trattava infatti di un incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso. Nella sentenza, per conforto, si fa riferimento al patto di compensazione per le ricevute bancarie, ritenuto il caso assimilabile alla fattispecie de quo e in ogni caso efficace. Quindi, almeno in parte obiter dictum, e quindi di nessuna applicabilità.

Precedentemente abbiamo:

• Cassazione 3336/2016, che in presenza di un patto di compensazione riconosce il diritto della banca di trattenere gli incassi successivi (caso relativo ad una amministrazione controllata poi sfociata in fallimento);
• Cassazione n. 17999/2011, sempre relativamente a un’amministrazione controllata, sentenza non molto argomentata, ma che comunque ha riscontrato un significativo seguito nella giurisprudenza di merito. Ricordiamo solo le più recenti, sempre in questo senso:
• Tribunale di Modena, 1 marzo 2018;
• Tribunale di Trento, 6 luglio 2017;
• Tribunale di Como, 3 ottobre 2016;
• Corte d’appello di Venezia, 23 dicembre 2015.

Non esiste quindi una unica tesi condivisa, circa la applicabilità o meno del patto di compensazione, in presenza della presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo, per le somme incassate dall’istituto di credito successivamente alla presentazione, da parte dell’impresa finanziata, della domanda. 

La Cassazione non ha ancora avuto modo di pronunciarsi su casi insorti successivamente alla variazione intervenuta appunto all’articolo 169-bis della legge fallimentare che tratta dei contratti in corso in presenza di concordato preventivo. Tenuto conto delle incertezze giurisprudenziali, si auspica un intervento normativo, in merito.

Ad avviso di chi scrive, ove non si sia perfezionata una cessione di credito opponibile, ma si sia solamente in presenza di un mandato all’incasso, ancorché con patto di compensazione, lo stesso si deve intendere inapplicabile, per via dell’intervenuta procedura concorsuale, che rende non compensabili crediti di massa con altre posizioni pregresse. E questo anche in assenza di una specifica richiesta di scioglimento del contratto.