di Giuseppe Rebecca
commercialistatelematico.com - 31 gennaio 2020

In questo contributo cerchiamo di capire se, in caso di procedura di concordato preventivo, la banca ha diritto o meno di trattenere le somme riscosse successivamente alla presentazione della domanda di concordato da parte dell'impresa finanziata e di portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell'ammissione del debitore alla procedura.

La situazione attuale

L’’istituto di credito ha il diritto di trattenere le somme riscosse successivamente alla presentazione della domanda di concordato (in bianco o non) da parte dell’impresa finanziata, e così di portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell’ammissione del debitore alla procedura?

La Cassazione non si è ancora espressa, su questa fattispecie, per casi insorti dopo l’entrata in vigore del nuovo art. 169 bis L.F. (e quindi dopo l’11 settembre 2012), articolo che ha introdotto ex novo nel sistema del concordato preventivo una disciplina dei contratti in corso di esecuzione .

La Cassazione (n. 22277 del 25 settembre 2017), con riferimento ad un caso sorto prima dell’11 settembre 2012, aveva così specificato “ A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione ”. Tutto molto chiaro; precedentemente , nello stesso senso, Cassazione n. 10548/09 e n. 578/07,

Al contrario, nel senso di ammettere la compensazione, si è pronunciata la Cassazione n. 10091 del 10 aprile 2019. Tale sentenza si riferiva ad un caso affatto diverso, incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso. Il riferimento al patto di compensazione per le ricevute bancarie è stato fatto solo in quanto ritenuto assimilabile alla fattispecie , ma probabilmente si tratta di un obiter dictum.

Nello stesso senso, per la compensabilità, precedentemente , Cassazione n. 3336/2016 e n. 17999/2011

Ma come già detto la Cassazione non si è ancora pronunciata su casi insorti successivamente alla variazione intervenuta appunto all’art. 169 bis L.F. che tratta dei contratti in corso in presenza di concordato

Qualora non si sia perfezionata una cessione di credito opponibile, ma si sia in presenza di un semplice mandato all’incasso, ancorché con patto di compensazione, a nostro avviso lo stesso si deve intendere inapplicabile, per via dell’intervenuta procedura concorsuale, che rende non compensabili crediti di massa con altre posizioni pregresse.

 

La bozza di decreto correttivo

La bozza di decreto correttivo interviene su questo specifico aspetto all’art. 15, variando in modo significativo l’art. 97 del decreto legislativo n. 14/2019.

Innanzitutto sono dichiarati inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti.

Viene poi aggiunto il comma 14 che così recita: “ Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6 ”.

La relazione illustrativa interviene con una analisi molto dettagliata, sul punto .

Secondo il decreto correttivo, sono compensabili le posizioni della banca per operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto.

Qualora questa dovesse essere l’impostazione prescelta dal decreto definitivo, impostazione che pare in ogni caso eccedere la delega, si osserva come si tratti di disposizione nuova .

Aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale , aver posto queste condizioni sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova , e quindi inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con determinati requisiti specifici . Non si può considerare norma di interpretazione autentica, non essendo tale, e nemmeno norma che risolve problematiche pregresse, essendo appunto del tutto nuova, e avendo , come già detto, uno specifico riferimento temporale, che la qualifica proprio come nuova.

Le somme delle quali si discute sono solo comuqnue quelle anticipate; qualora la banca avese anticipato solo una parte del credito, come di norma accade, solo per la parte anticipata la banca avrà diritto a trattenere l’importo. Non per l’eventuale differenza, che dovrà essere resa all’impresa in concordato.

Se il decreto definitivo dovesse confermare le scelte della bozza di decreto ad oggi nota ,dal 15 agosto 2020 gli incassi su crediti verso clienti anticipati dagli istituti di credito potranno essere trattenuti da tali istituti, qualora la relativa anticipazione sia stata effettuata nel periodo compreso tra i 120 giorni anteriori alla presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo e la notifica dello scioglimento/sospensione del contratto.

A dire il vero l’integrazione apportata dalla bozza di decreto correttivo dovrebbe decorrere dal 14 agosto, come è previsto dall’art. 40, ma la norma di base entra in vigore il 15 agosto, ed allora dovrebbe essere riferita a tale data.. Il riferimento al 14 agosto è evidentemente errato, e non possono nemmeno ipotizzarsi norme correttive che entrano in vigore un giorno prima delle norme che si intende emendare. .

Per procedure anteriori al 15 agosto si applicheranno le vecchie norme, ancora oggetto di interpretazioni diverse, dal 15 agosto le norme successive.