di Giuseppe Rebecca
portale unijuris.it, 10 febbraio 2023

Analizziamo un tema che stranamente è al momento del tutto trascurato, negli attuali numerosi interventi e convegni sul codice della crisi. Sicuramente sarà oggetto di analisi e di approfondimenti all’atto pratico, quando si avrà a che fare con la realtà. Ma ci auguriamo che se ne discuta anche prima. La questione di fondo consiste nello stabilire se l’istituto di credito possa legittimamente incassare e trattenere il credito, anticipato prima dell’inizio della procedura, sia essa un concordato preventivo o una liquidazione giudiziale , dopo l’avvio della procedura stessa, e compensare così, in tutto o in parte, il suo credito. Tutto ciò in presenza di uno specifico patto di compensazione, dotato di data certa, in caso di liquidazione giudiziale , in quanto altrimenti la questione nemmeno si e porrebbe.

Relativamente a casi sorti ante entrata in vigore del codice della crisi, visto gli orientamenti ondivaghi della Cassazione, sia nel concordato preventivo che nei fallimenti, prima o poi dovranno necessariamente pronunciarsi le Sezioni Unite.

Trascuriamo comunque in questa analisi tutte le questioni sorte ante entrata in vigore del codice della crisi, argomento che ci ha occupato in questi anni per trattare specificatamente delle anticipazioni nel codice della crisi.

Le anticipazioni bancarie nel Codice della Crisi

Una doverosa premessa ; il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza non tratta specificatamente delle anticipazioni bancarie. Stranamente se ne sono dimenticati .

Anche se, a dire il vero, l’articolo 155 di tale codice vieta la compensazione fra un credito della massa (che poi è quello verso il mandatario per la restituzione delle somme pagate al terzo, appunto) ed un credito concorsuale (che è quello del mandatario per precedenti finanziamenti o anticipazioni al mandante anteriormente alla dichiarazione di fallimento).

Le anticipazioni bancarie sono invece oggetto di trattazione specifica nel decreto correttivo (D. Lgs. 147/2020) ove, all ’articolo 15, si tratta della questione incassi da parte della banca su anticipazioni fatte ante la presentazione di una procedura di concordato preventivo, variando in modo particolarmente significativo l’art. 97 del D. Lgs. n. 14/2019. Nulla si prevede , invece, per le liquidazioni giudiziali .

Il decreto correttivo dichiara inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti, con l’aggiunta del comma 14 che così recita :

“Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6”.

Può essere utile richiamare anche quanto precisato dalla relazione illustrativa: “Infine, viene introdotto il comma 14 al fine di tener conto delle peculiarità dei contratti di finanziamento bancario c.d. “autoliquidanti”. Si tratta dei rapporti nei quali una parte, il cui interesse è quello di fruire dell’immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati verso soggetti terzi, cede in varie forme tali crediti ad un intermediario a fronte del finanziamento erogato. Tra le operazioni autoliquidanti rientrano, ad esempio (e senza pretesa di esaustività), le operazioni di anticipo su fatture, le anticipazioni al salvo buon fine, i finanziamenti a fronte di cessioni di credito, altri anticipi su crediti commerciali e lo sconto di portafoglio commerciale. In tutte tali ipotesi la restituzione di quanto anticipato richiede un ruolo attivo da parte dell’istituto di credito che ha erogato il finanziamento. L’attività di riscossione, in questo ambito, è certamente ancillare alla prestazione principale, ma, al tempo stesso, ne costituisce una modalità essenziale. In materia esiste un vivace contrasto giurisprudenziale e dunque esistono incertezze sul piano interpretativo che incidono negativamente sulla

propensione degli istituti di credito a sostenere l’attività delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo, anche in considerazione di condotte opportunistiche che nella prassi si sono a volte riscontrate da parte dei debitori beneficiari del finanziamento. La nuova disposizione, al fine di sanare i contrasti interpretativi, prevede in modo espresso che anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata costituisce prestazione principale ai sensi dell'art 97, comma 1. Ciò vuol dire che l’erogazione dell’anticipazione da parte del finanziatore non esaurisce le obbligazioni a suo carico e che, tra queste, vi è quella di procedere alla riscossione dei crediti del finanziato, sicché, fino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente. Diviene conseguentemente superflua la regola posta dall’(originario) art. 99, comma 2, secondo la quale anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituisce, se autorizzato, finanziamento prededucibile. I contratti pendenti, infatti, proseguono durante il concordato preventivo senza necessità di autorizzazione alcuna e la prosecuzione genera debiti che devono essere soddisfatti in prededuzione. In questa prospettiva, è apparso invece necessario disciplinare gli effetti dello scioglimento del contratto, ove autorizzato dal tribunale. Si è previsto che, in tal caso, il finanziatore abbia diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori”.

Questa norma pone una specifica e precisa limitazione temporale alle operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto. Solo queste anticipazioni, infatti, potranno essere compensate.

Come abbiamo già avuto modo di osservare , a nostro avviso si tratta di una disposizione che chiaramente eccede la legge delega, che non aveva assolutamente dato indicazioni in questo senso. Come si può vedere, si tratta di un intervento molto specifico e dettagliato. Ma come anticipato, trattato con una disposizione che definiremo di pura fantasia. Si sono appunto indicati 120 giorni ; con la stessa valenza, a nostro avviso nulla, si sarebbero potuti indicare 60 giorni oppure 200. In assenza di indicazioni, anche magari anche solo sommarie, da parte delle legge di delega ,ogni intervento in merito pare discutibile , a nostro avviso.

Le diverse e contrastanti tesi fino ad ora sostenute, ante il codice della crisi, sono sintetizzate dalla relazione illustrativa . E la relazione giustifica la nuova norma con la finalità di sanare i contrasti, sposando la tesi delle prestazioni non ancora del tutto eseguite, ancorchè con una specifica limitazione temporale. . Ma in ogni caso si tratta di disposizioni nuove, per di più applicabili solo con riferimento ad un preciso , determinato e limitato lasso temporale. Ne deriva che a nostro personale avviso siamo nel campo delle novità, non certamente della interpretazione autentica. In ogni caso la nuova norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato.

Come già detto, aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un ben determinato lasso temporale, aver posto quindi questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto sicuramente inapplicabile al pregresso.

E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti. La compensazione sarà possibile solo per determinate anticipazioni; questo sta a significare, a nostro avviso, che oggi, in mancanza di una norma specifica, tale compensazione non pare poter essere effettuata. Aver posto con una nuova norma una previsione specifica, al di là della sua inapplicabilità alla situazione precedente, starebbe proprio a significare, secondo noi, che allora precedentemente la compensazione non era applicabile ; prima mancava una previsione . Ora la si è data, ma con una limitazione. E proprio la limitazione sta a significare che precedentemente la compensazione non poteva essere applicata. Questo al di là delle sentenze di Cassazione favorevoli alla compensazione , alle quali si contrapponevano comunque quelle contrarie . Se ora si è ritenuto necessario porre una limitazione temporale , sta a significare che precedentemente la compensazione non era possibile.

Ma la relazione illustrativa va oltre , affermando anche che le attuali incertezze incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere le imprese in concordato. Non siamo riusciti a comprenderne la ratio di questa affermazione . Di norma si hanno operazioni a cavallo, rispetto alla domanda di concordato preventivo; anticipazioni avute ante procedura e riscossioni effettuate post, per le quali non si rende certamente applicabile quanto detto circa la predisposizione degli istituti bancari . Si tratta di affermazione della quale non se ne comprende la motivazione. Altra cosa sarebbero operazioni successive alla presentazione della domanda di concordato preventivo, operazioni che però sono rarissime , nella realtà operativa.

Pare opportuno ricordare in ogni caso un concetto ; le somme delle quali si discute sono esattamente quelle anticipate. Qualora la banca avesse anticipato solo una parte del credito, come di norma accade, (l’80%, o altra percentuale) solo per la parte anticipata la banca avrà diritto a trattenere l’importo, non per l’eventuale differenza, che dovrà essere resa all’impresa in concordato.”

Conclusioni

Le ultime sentenze della Cassazione , la n. 11523 e n. 11524 del 2020, relative a concordati preventivi, da taluno ritenute risolutive, tutte per la compensazione delle somme, purtroppo non aiutano, ed anzi a nostro avviso creano ancora maggior confusione, su un argomento che meriterebbe una chiara presa di posizione. Specificatamente per la sentenza n. 11524, poi, la dottrina inserita in una sentenza non fa testo, come è ovvio, anzi depotenzia la sentenza stessa. In ogni caso la stessa Cassazione è intervenuta successivamente in senso contrario, con la sentenza n. 6060/2022 per poi ritornare sui suoi passi con la sentenza n. 2556 del 27 gennaio 2023.

La sentenza n. 42008 del 2021, relativa ad un fallimento, non appare anch’essa convincente, richiamando solo sentenze nello stesso senso riferite a procedure concorsuali minori, ed omettendo di richiamare le numerose sentenze contrarie, sempre per concordati preventivi, di cui una anche a Sezioni Unite, ancorché datata.

Solo le Sezioni Unite, se mai interverranno, potranno porre fine a queste incertezze, sul passato.

Quanto alla riforma del CCII , a nostro avviso si è ecceduto rispetto alla legge delega, e prima o poi questa questione sarà sollevata, nel contenzioso che si instaurerà. Ci si augura che nel frattempo il dibattito dottrinale possa portare a qualche ulteriore sviluppo, tenuto anche conto della rilevante importanza pratica della questione.