Vicenza, Venerdì 7 Agosto 2020

>> Anno 2017

Il privilegio nella cessione di azienda

di Giuseppe Rebecca e Alessandro Albè, avvocato in Busto Arsizio 
Il Commercialista Veneto, N. 236 - Marzo / Aprile 2017

Ci si pone questa domanda: nel caso di cessione di azienda o di ramo di azienda seguita da fallimento di entrambi i soggetti, cedente e cessionario, il credito privilegiato (privilegio generale) mantiene il privilegio anche nei confronti del cessionario?

La norma che riguarda il caso è l’art. 2560 del cc, [1]. La risposta non pare facile e univoca, anche se la maggior parte degli interpreti propende per il mantenimento del privilegio.

Innanzitutto si tratta di un accollo ex lege. Non si pone quindi il problema della liberazione, da parte del creditore, del debitore originario, ragione per cui si può ipotizzare trovi applicazione per analogia e “a contrario” – l’art. 1275 cod. civ. che stabilisce che solo se il creditore libera il debitore originario si estinguono le garanzie connesse al credito.

Quindi nel nostro caso, essendo un accollo ex lege senza nessuna liberazione del debitore originario (cedente), ne consegue che il creditore mantiene senz’altro inalterate le garanzie correlate al suo credito. E quindi il privilegio generale rimane.

Il cessionario è responsabile in solido con il cedente. Ciò significa che il creditore può chiedere l’adempimento indifferentemente all’uno o all’altro soggetto. Il credito del creditore rimane però sempre lo stesso, e poiché il “privilegio” è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito (art. 2745 cod. civ.), si può ritenere che sia la “causa” del credito a dover prevalere, e non la figura del soggetto che dovrebbe adempiere all’obbligazione pecuniaria.

Il privilegio è una qualità del credito, dunque dovrebbe accompagnarne sempre l’ammissione al passivo (naturalmente purché il privilegio sia richiesto dal creditore con la domanda di ammissione al passivo, non potendo essere riconosciuto automaticamente dal Giudice Delegato e neppure richiesto per la prima volta in sede di presentazione delle osservazioni al progetto di stato passivo o in sede di opposizione allo stato passivo: di recente, cfr. Cass., sez. I, 19 gennaio 2017, n. 1331; nello stesso senso, Cass., sez. I, 15 luglio 2011, n. 15702), che qui avverrebbe con riserva di pagamento del coobbligato (se vi è beneficium excussionis), altrimenti puramente e semplicemente, salvo verifica in sede di riparto di eventuali pagamenti del coobbligato.

Per una parte della dottrina, il privilegio generale rappresenta una qualità intrinseca del credito; ne consegue che il creditore ha il diritto di far valere la causa di preferenza anche rispetto al patrimonio del cessionario dell’azienda. D’altra parte ed a conferma di tale interpretazione, un’ipotesi di responsabilità in solido per debito altrui, nel quale debitore principale e condebitore in solido sono entrambi falliti ed il creditore “comune” vanta un credito assistito da privilegio generale è già disciplinata nella legge fallimentare, ed in particolare nell’art. 148, co. 3. Norma che appunto consente l’ammissione al passivo del credito del creditore sociale nel fallimento della società e dei soci illimitatamente responsabili, “con il medesimo eventuale privilegio generale”.

Ma nel nostro sistema il privilegio, anche quello generale, è dalla legge accordato in considerazione della causa del credito (art. 2745, co. 1 c.c.): il che dovrebbe portare a concludere che il responsabile in solido per debito altrui (e di conseguenza i creditori di quest’ultimo) possa “subire”, oltre al peso economico del debito, anche la prelazione che era stata dalla legge riconosciuta in virtù della causa che ha dato origine al credito che si intende far valere. In effetti è proprio contando sul patrimonio aziendale trasferito che chi reclama il privilegio ha concesso il credito. La corresponsabilità dell’art. 2560 c.c. risponde, infatti, all’esigenza di evitare una diminuzione della garanzia patrimoniale conseguente a una transazione nella quale, per ragioni anche del tutto lecite, prevalgono le dinamiche di parte.

La stessa logica accompagna l’art. 148 L.F. c. 3° introdotto con la riforma del 2006, che ha messo sullo stesso piano il patrimonio della società e quello dal socio illimitatamente responsabile. E’, infatti, sull’intero compendio società/socio che ha fatto affidamento il creditore al momento dell’insorgere dell’obbligazione.

Qualora si ipotizzasse di rientrare nella previsione della cessione del credito, si potrebbe ricordare una sentenza della Cassazione del 2012 ( n. 13 del 5/1/2012)

“In tema di cessione del credito, la previsione del primo comma dell’art. 1263 cod. civ., in base alla quale il credito è trasferito al cessionario, oltre che con i privilegi e le garanzie reali e personali, anche con gli “altri accessori”, dev’essere intesa nel senso che nell’oggetto della cessione rientri la somma delle utilità che il creditore può trarre dall’esercizio del diritto ceduto, cioè ogni situazione giuridica direttamente collegata con il diritto stesso, la quale, in quanto priva di profili di autonomia, integri il suo contenuto economico o ne specifichi la funzione, ivi compresi tutti i poteri del creditore relativi alla determinazione, variazione e modalità della prestazione. Ne consegue che con la cessione il credito di lavoro non muta la sua natura, e i correlativi accertamento e liquidazione giudiziali vanno effettuati al lordo delle ritenute fiscali e contributive, poiché le prime attengono al distinto rapporto d’imposta e vanno eseguite in un momento successivo, e anche le seconde non possono essere considerate nell’ambito del giudizio di cognizione, poiché il datore di lavoro può provvedervi in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza”.

Ma si possono avanzare ragioni contrarie all’estensione del privilegio; ragioni pratiche, più che normative.

Il privilegio generale gravava sul patrimonio del cedente che ricomprendeva l’azienda ceduta. Il valore dell’azienda fuoriuscita è stato sostituito in quel patrimonio da una quantità di denaro pari al prezzo pagato dal cessionario per il suo acquisto e dunque non si è modificato nella sua entità garantuale.

Non si può, in conseguenza, sostenere che per effetto della cessione d’azienda il valore della garanzia sia diminuito. Di contro se si ritenesse privilegiato anche il credito verso il cessionario, non solo si dovrebbe superare l’ostacolo derivante dal fatto che il credito nei confronti di quest’ultimo non trae origine dalla prestazione originaria, bensì in forza dell’art. 2560 c.c., ma si dovrebbe sostenere anche la legittimità costituzionale della garanzia incrementale riconosciuta ai creditori privilegiati generali del cedente in danno dei creditori privilegiati generali del cessionario anche su beni diversi dalle componenti attive dell’azienda acquistata.

Ma anche il richiamo al trattamento dei soci illimitatamente responsabili più sopra fatto non appare del tutto risolutivo. La loro responsabilità, infatti, nasce nel momento in cui il credito privilegiato viene a sussistere, sicchè, possiamo ritenere che responsabilità e privilegio vengono ad esistere coevamente per il fatto che, dei debiti della società, il socio illimitatamente responsabile ne risponde per il suo stato al momento del sorgere del credito, tanto che non risponde di quelli successivi al suo recesso. Per il cessionario il percorso è esattamente il contrario, la sua responsabilità è successiva e non legata al sorgere del credito. Tanto che si vuole affermare che “il debitore effettivo rimane pur sempre colui cui è imputabile il fatto costitutivo del debito, e cioè il cedente, nei cui confronti può rivalersi in via di regresso l’acquirente che abbia pagato, quale coobbligato in solido, un debito pregresso dell’azienda, mentre il cedente che abbia pagato il debito non può rivalersi nei confronti dell’eventuale coobbligato in solido….. perché, nell’obbligazione solidale, il regresso di un condebitore verso l’altro postula l’imputabilità o computabilità a quest’ultimo del fatto costitutivo del debito, e, quindi, non spetta a chi adempia un debito discendente esclusivamente da fatto proprio (contrattuale od extracontrattuale)” (Cass. 25.02.1987 n. 1990).

Va inoltre considerato che la responsabilità del cessionario è limitata ai debiti risultanti dalle scritture contabili, scritture che non distinguono la natura privilegiata o chirografaria degli stessi. Inoltre va osservato pure che “l’inesistenza dei libri contabili, dovuta a qualsivoglia ragione, tra cui anche la loro non obbligatorietà o indisponibilità, rende inconfigurabile l’elemento costitutivo della responsabilità del soggetto acquirente e, preclude il sorgere della medesima” (Cass. 9.3.2006 n. 5123; Cass. 20.2.1999, n. 1429). Il che pone un ulteriore frattura tra la causa del credito da cui trova origine il privilegio e la responsabilità del cessionario in ragione, anche, del fatto che, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che la norma dell’art. 2560 c.c. è una norma a carattere eccezionale e pertanto, non suscettibile di poter essere interpretata se non rigorosamente (Cass. N. 1454/1971; Cass. N. 22831/2010; Cass. N. 8363/2000) e la tassatività dei privilegi è stata recentemente ribadita dalle SS.UU. nell’arresto sulla transazione fiscale.

Se ci si dovesse riferire a qualche altro istituto riterremmo maggiormente aderente alla responsabilità 2560 c.c. quella della solidarietà del fideiussore ex 1944 c.c., in capo al quale si trasferisce solo l’obbligo di pagare il debito, ma non, in caso di sua insolvenza, quello più gravoso (solo nel concorso) di sopportarne la causa prelatizia.

Si può avanzare anche un’altra critica.

L’art. 2112 c.c. riguarda i diritti del lavoratore in caso di cessione di azienda, che permangono, ed è prevista la solidarietà per i crediti del lavoratore, tra cedente e cessionario.

Sono state utilizzate espressioni differenti, nell’art. 2112 rispetto all’art. 2560, che riguarda sempre il trasferimento di azienda. E’ da valutare cosa ciò possa comportare. Al momento non siamo riusciti ad inquadrare una significativa differenza, comunque.

Altro riferimento possibile è all’art. 1292 cc, che riguarda la solidarietà “tipica”. Se la casistica in oggetto è inquadrabile nel 1292 (non così la fideiussione che è una solidarietà atipica), allora il privilegio si estende anche al cessionario.

La questione potrebbe forse essere risolta anche alla luce dei principi ricavabili dagli artt. 1203 n. 4 e 1263 cc, visti gli artt. 61 e 115 lf.

Difatti, se qualunque obbligato in solido “subordinato”, come ad es. il fideiussore o appunto l’acquirente d’azienda, può pagare e surrogarsi (art. 1203 n. 4 cc) nei diritti dei debitore principale per ripetere l’intero importo pagato (e non certo la quota parte dei pari obbligati in solido ex art. 1299 cc) e se chi compra un credito subentra espressamente (art. 1263/1 cc) anche nei privilegi spettanti al creditore cessionario ( con la quasi conseguente assimilazione tra tali due figure ai fini e per gli effetti di cui all’art. 115), direi che allo stesso modo, recte in primis, visto anche il lineare disposto dell’art. 61 sul diritto del creditore ad agire contro ambo i soggetti obbligati, il medesimo, ove privilegiato generale nei confronti dell’obbligato principale, sarà tale anche nei confronti di quello “subordinato/derivato”.

Ma si potrebbe obiettare che la causa del credito nei confronti del cessionario è il trasferimento dell’azienda a condizione che il credito sia iscritto nella contabilità del cedente; dunque da un fatto, neppure assoluto, che nulla ha a che vedere con la prestazione cui compete il privilegio.

Ma se la causa fosse la prestazione, anche per il cessionario, non ne potrebbero essere esclusi i creditori non contabilizzati.

In conclusione, al di là di tante considerazioni, l’orientamento più logico è che il privilegio generale permanga anche nei confronti del cessionario dell’azienda. .



[1] 2560 c.c. - Debiti relativi all’azienda ceduta.

L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

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